为您找到与试论普通合伙人转让份额行为的法律规范 经济法相关的共200个结果:
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原告李小虎主张:2007年7月1日,被告王大伟与其他合伙人共5人合伙向郑之云转让来某山场林木,其中被告王伟占八分之一份额。2009年11月19日,被告王伟未经其他合伙人同意,将其八分之一份额以25万元转让给原告。原告李虎要求确认转让合同无效,要求被告王伟返还转让款25万元。被告王伟则以:被告转让的是自己合伙份额,无须其他合伙人同意。本案事实清楚,案件的主要问题是如果找出适用该案件大前提的法律规范。
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网络钓鱼(Phishing?,与钓鱼的英语fishing?发音相近,又名钓鱼法或钓鱼式攻击)是通过大量发送声称来自于银行或其他知名机构的欺骗性垃圾邮件,意图引诱收信人给出敏感信息(如用户名、口令、帐号 ID 、 ATM PIN 码或信用卡详细信息)的一种攻击方式。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:遏制网络钓鱼行为的法律措施相关论文。内容仅供参考阅读:
遏制网络钓鱼行为的法律措施全文如下:
〔摘 要〕近年来,钓鱼网站在网上频繁现身,严重地影响了电子商务和网上金融服务的发展,并极大地危害了网民的利益,影响了网民对应用互联网的信心。因此,我们要加强对网络钓鱼行为的研究,不断完善遏制网络钓鱼行为的法律措施。
〔关键词〕 网络钓鱼; 行为定性; 法律措施。
“网络钓鱼”通常是指那些利用欺骗性的电子邮件和经过伪装的银行和电子商务站点来进行诈骗活动,诱骗网民提供一些个人重要信息,如银行账号、密码等,并利用这些获取不正当利益的行为。反钓鱼工作组( APWG) 将网钓定义为一种利用社会工程学和一些技术手段来盗取消费者个人信息和金融账号的身份信息在线窃取活动。
从世界上发生钓鱼案件比较多的一些国家来看,反钓鱼工作组的定义是具有代表性的。从法律角度来看,“网络钓鱼”的实质是窃取受害人的重要信息。只要是那些在他人不知情的情况下利用计算机网络诱骗其个人重要信息的行为都是“网络钓鱼”的行为,都应该受到法律的制裁。
1. 通过发送邮件,以虚假的信息诱使网民上当。
不法分子利用邮件的形式大量的发送垃圾邮件,这些邮件一般以中奖、咨询、核实等内容来引诱网民在邮件中填写账号和密码,或是以各种理由要求网民登陆其事先设计好的钓鱼网站提交用户名、密码、账号、身份证号等信息,继而盗取网民资金。例如,某小姐收到的“淘宝网”邮件,其实是钓鱼网站发出的诱饵,它意图通过钓鱼邮件,将收信人引诱到一个通过精心设计与目标组织的网站非常相似的钓鱼网站上,以获取收信人在此网站上输入的个人敏感信息,进而利用这些敏感信息套取财物。
2. 利用大型网站发布虚假的信息进行诈骗。
此类犯罪活动一般是利用大型的电子商务网站或者比较知名的购物网站上发布虚假的商品销售信息,犯罪分子在收到被骗人的汇款后就销声匿迹。比如前几年,罪犯佘某建立了奇特器材网,发布出售一些虚假信息,诱骗顾客将货款汇入自己银行账户,然后转移赃款的案件。
3. 建立假冒的网上银行、网上证券网站来窃取用户账号和密码。
犯罪分子建立起域名和网页内容都与真正的网上银行、网上证券网站非常相似的网站,引诱用户输入账号和密码,进而通过真正的网上银行、网上证券系统来盗取资金。
4. 利用木马和黑客技术手段窃取用户账号信息后实施盗取活动。
犯罪分子利用发送电子邮件或者网站中隐藏木马等方式来传播木马程序,当有网民感染木马后进行网上交易,木马程序会以键盘记录的方式获取到用户账户和密码。
利用钓鱼网站骗取网民银行卡或信用卡账号、密码等私人资料的行为,在侵害了网民利益的同时,也触犯了我国相关的法律法规,这些法律包括《民法通则》、《刑法》等。比如: 钓鱼网站如果是以盗取银行卡或信用卡账号、密码为目的,对于普通网民来说,钓鱼网站侵犯了网民的财产权; 如果网民基于钓鱼网站的欺骗行为处分了自己的财产,钓鱼网站的设立者或使用者又因此获得财产,从而使网民的财产受到损害,当非法获得的财产达到一定数额或欺诈的情节严重时,就构成了诈骗罪; 另外,对于钓鱼网站所模仿的正规公司或企业而言,钓鱼网站不仅仅影响了正规公司企业的运营,还对这些企业公司的声誉造成负面影响; 更有一些钓鱼网站收集网民的身份信息等等,公民身份信息泄露,对社会的和谐稳定也造成一定程度的隐患。
我国 1997 年《刑法》设置的与计算机或网络直接有关的犯罪分别是第二百八十五条、二百八十六条、二百八十七条。《刑法修正案( 七) 》通过后,将本罪的犯罪对象扩大到几乎所有的计算机信息系统,如果情节严重的,均可构成非法侵入计算机信息系统罪。然而,根据《刑法修正案( 七) 》,行为人如果侵入的是国家事务、国防建设、尖端科学技术系统以外的计算机信息系统,需要达到情节严重的程度才能构成非法侵入计算机信息系统罪,而对那些还没有造成危害后果或者刚刚着手实施钓鱼行为以及其他的一些情节不是很严重的行为,则无力规制。可是,这与“网络钓鱼”本身极具有社会危害性,需要进行《刑法》的规制是不相适应的。由以上分析可以看出,非法侵入计算机信息系统罪是不能规制当前的“网络钓鱼”行为的。
我国《刑法》第二百八十六条规制的是违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行……后果严重的行为。“网络钓鱼”行为中的一种表现形式,即利用木马和黑客技术等手段窃取用户信息的行为,“网络钓鱼”中的此类行为在一定程度上综合了该罪的客观方面,似乎可以此罪来定罪处罚。然而,该罪的三款都要求“后果严重”才能入罪,钓鱼者只窃取了某个人的个人资料或身份信息,很难认定为“后果严重”,因为这里缺乏一个量化标准。
尽管我国刑法中直接规定的与计算机和网络有关的犯罪不能直接规制目前出现的诈取他人身份信息和密码的行为,但有一种特殊的身份信息却因为我国刑法的专门规定可以得到保护,即信用卡资料。如果钓鱼者窃取网络用户信用卡的账号、密码等信息资料,就构成了《刑法》第一百七十七条之一规定的妨害信用卡管理罪。钓鱼者的另外一种行为也可能受到我国现有刑法的规制,即伪造网站时,同时伪造或擅自制造了他人注册商标标识的行为,如果达到情节严重的程度,就构成了《刑法》第二百一十五条规定的非法制造注册商标标识罪。根据以上分析可以看出,我国目前刑法基本上不适应规制当前愈演愈烈的网络钓鱼行为的需要。
1. 政府有关部门应当依靠技术手段,以技术治网。工信部、公安部等打击“钓鱼网站”的相关部门应建立与“中国反钓鱼网站联盟”的互动对接和信息共享机制。实现官方“打钓”与非官方“打钓”的优势互补,达到快速、及时的效果。
鼓励更多电子商务或金融支付网站加入“中国反钓鱼网站联盟”。对加入网站来说也可以提高其安全性,避免钓鱼网站“冒名顶替”,给自身的信誉造成伤害。
2. 应该规定网络钓鱼罪。建议以利用身份识别信息实施违法或犯罪行为为目的,故意利用仿冒的电子邮件信息、网页、网络站点或者其他网络技术手段欺诈性地获取网络用户的身份识别信息,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。从打击“网络钓鱼”的角度来说,此种规定当然是可取的。因为,当每一种违法犯罪行为出现时,我们都有理由在刑法中规定一种犯罪,但是,从长远来看,大量新罪的增加会造成对现行刑法体系和结构的冲击。因此,在增设新罪时一定要考虑到这个问题,既要保持现行刑法结构体系的稳定性,又要将一些新出现的犯罪行为纳入到自己的规制之下。
3. 完善网络法律法规并应大力宣传有关互联网方面的法律法规,培养网民的法制观念,提高防范意识。提倡规范办网、文明用网,不给钓鱼网站的建立制造便利。作为普通网民,在受钓鱼网站欺骗后要第一时间报警,任何高明的手段,都会留下蛛丝马迹,及早报案,是保护自己权益的最好手段。
1. 网络购物等活动时慎用“第三方”网站。有些网民网上购物时习惯使用 GOOGLE、百度等搜索网站,然而搜索网站的搜索引擎非常强大,相关的信息中难免掺杂一些钓鱼网站,建议网友最好是自己输入网站地址,减少被钓的风险。
2. 核对网站域名。假冒网站一般和真实网站有细微区别,要仔细辨别,例如下划线、后缀等细小不一致的地方,钓鱼网站往往在一些小细节上做手脚。
3. 注意比较和正规网站的内容。钓鱼网站往往不像正规的网站那样做工精细,钓鱼网站的字体,图像都会模糊不清,同正规网站比较,也缺少必要的链接,尤其是相关的证书等模糊不清。
4. 不要轻易相信来自聊天工具、邮箱等的网络链接。尽量不要点击对方通过电子邮件或其他途径发送的网络链接进入支付网站或金融机构网站。
5. 上网时,注意不要向自己不熟悉的网站提供自己的身份信息及银行账号、口令、密码等,避免犯罪分子利用这些信息对你造成伤害。
6. 尽可能购买或安装正版的反钓鱼工具软件和杀毒软件,这样当用户不小心打开了“钓鱼”链接时,浏览器会给予警示。
基于以上分析,笔者认为,窃取身份信息的网络钓鱼行为是一种严重的违法犯罪行为,随着计算机网络技术的发展,“网络钓鱼”的趋势也会愈演愈烈。目前,在法律的规制上,我国基本上还是一片空白,这就给防范和打击网络钓鱼行为的实践带来了难题。因此,我们有必要在理论和实践中深入对网络钓鱼行为的研究,加强对相关问题的认识,使法律可以适应这种由于信息技术进步而使社会生活关系所发生的变革。
[1]陈 玲。 网络钓鱼与刑法规制[J]。 政治与法律,2008.
[2]胡国平。 关于四种计算机犯罪的认定[M]。 北京: 中国人民公安大学出版社,2007.
[3]孙景仙,安永勇。 网络犯罪研究[M]。 北京: 知识产权出版社,2006.
[4]杨 博。 计算机犯罪问题的若干法律思考[M]。 法商研究,1995( 1) .
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规范宪法学的理论意义主要是方法论上的,主要基于一种纠正的思维,其学术使命是要矫正国内宪法研究的过于理念化和笼统化的做法,适当引进分析实证规范主义的精神而又不至于完全坠入凯尔森(H.Kelsen 1881—1973)的纯粹法学故辙。一方面着意于法律事实,另一方面又不否定法律之外的价值研究,中心是以“规范”来连接二者。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论规范宪法学的方法与意义相关论文。仅供大家阅读参考!
试论规范宪法学的方法与意义全文如下:
摘要:林来梵提出的规范宪法学的研究方法补正当前宪法学研究的种种偏向和走神,力求免入俗套而后积弊难改。借助规范宪法学的思路,本着实证的规范宪法科学研究态度,主张清晰而深刻的看清我国现行宪法的种种缺点和实施难题,既有实证规范精神亦有超越的宪法学研究方法,具有实际而积极的理论意义。
关键词:规范宪法学;方法;意义。
论文正文:
林来梵的《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》明确提出规范宪法学研究范式。规范宪法学的提出给“大大咧咧”“莽莽撞撞”(林来梵语)的当代中国宪法学注入一股清新的空气,也泛起了个别犀利的批评与不屑。
当认识并且采信这个理论或者方法时,我们又应该进一步了解规范宪法学目前的研究进展状况,以便把握自己的学术途径和路数。
林来梵的规范宪法学是从研究对象和研究理想这两个层次提出的,那就是“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”具体而言,这两个层次的基本内容表现如下:
所谓第一个层次,即“我们必须让宪法学返回规范,具体地说就是返回到适度地接近规范主义、但又不致于完全退到法律实证主义的那种立场。立足于这一立场,宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范,而考量那些围绕着这一轴心展开的其它宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之,它的‘终极关怀’不在于考量规范背后的那些现象,而在于探究规范本身;它恢复了规范科学所应有的本来面目,并力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为‘规范宪法学’”。显然,林来梵不满于当代中国宪法学的浮躁于政治观念和政治制度附庸的论说。
在他看来,法学包括宪法学首先是关于制度的科学。脱离对具体制度的考察,不能算是法学。恢复法学本来面目,就要“返回规范”。
对此,如对人权的研究,如果停留在观念思想的考察,那么和政治学、伦理学和历史学就难有区别和意义。法学研究者必须“围绕规范形成思想”,把法学做成真正的精致的社会科学而不至于空洞化。为此必须反对一种错误倾向,漂浮在所谓的价值理念研究上,过多地言论“法治”“民主”“宪政”“分权”等,形成所谓的“大词法学”和“高级理论”,过少地关注本来是安身立命之本的法律规范。林来梵指出:“基于此,宪法学的门槛被一降再降,政治学和法理学等其他社会学科即使以‘粗放型’的宪法问题研究,也就足以轻易取代了宪法学的劳作,这不得不说是我们‘宪法学之悲哀’,这种情形是值得我们深刻反思的。”以至于宪法作为根本法和母法的地位受到私法学者的质疑,所以才有梁慧星教授提出的“私法优位论”,以及徐国栋教授所提出的“民法宪法同位论”。虽然法学和政治是一个硬币的两面,法国政治学家托克维尔也曾说,美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题,但是究竟着重点和角度是不同的。
张义清教授认为,做宪法学要有自己的一把“大刀”,就是掌握方法论,其基本思路是“政治问题法律化,法律问题技术化。”这也就是林来梵反复强调的“方法论的觉醒”。
在第二个层次上,规范宪法学要始终坚持价值性和理想性,摆脱纯粹法学的套路,避免以C.施密特(CarlSchmitt)为代表的德国规范主义宪法学(国法学)遭到了纳粹的利用而沦为“政治的婢女”的教训。而北京大学法学院副教授陈端洪等所复出的“政治宪法学”可以说是一种倒退。规范宪法学认为,“……简单地说,就是一种体现了立宪主义精神、并具有规范实效性的宪法规范,但在笔者看来,它不仅是宪法规范的一种理想类型,而且也是宪法规范的一种理想形态;它不仅具有最高法的效力(validity),而且也具有最高法的实效性(effectiveness)……它已不再是一种单纯的方法论、或曰一种单纯的规范科学,而是一种拥有一定理论内涵的知性体系。而且由于其方法论上可能存在的缺陷在理论上得到了自我的救济,这种体系实际上可拥有相对自足的结构。”林来梵并不是简单地强调极端的规范主义研究,搞法条主义或者法律拜物教。强调以宪法规范为主要的、核心的研究对象,并不是要排斥其他。而是围绕实定宪法秩序及在此基础上适度保持宪法学方法论的开放性。对此,林来梵明确指出:“根据日本原‘京都学派’宪法学家们的观点,这一‘宪法现象的逻辑结构’主要包括了以下四大要素:1.宪法规范:主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;2.宪法意识:其中包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;3.宪法制度:指的是根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家的代表机关、行政机关、司法机关以及地方政权机关等机关装置的有关制度;4.宪法关系:围绕规范、意识和制度三要素所展开的特定社会关系。”
在上述四大要素中,宪法规范显然乃处于轴心的地位,而其它三大要素则基本上均围绕着这一轴心而展开。
相应地,《从宪法规范到规范宪法》一书中主要讨论了四个问题:首先,确立规范宪法学的方法论,分为根本方法、普通方法和具体方法三个层次。其次,落实规范宪法学的价值核心———宪法的权利规范,具体研究1982年宪法的各种公民权利(《宪法》第33条至第56条)。再次,规范宪法的生成条件———宪法保障机制,论述宪法规范有待于升华为“规范宪法”才能获得实效性,并进而值得予以彻底保障。最后,规范宪法的制度保障,包括违宪审查制度、法律冲突的解决机制、司法独立的实现模式等。
规范宪法学的理论意义主要是方法论上的,主要基于一种纠正的思维,其学术使命是要矫正国内宪法研究的过于理念化和笼统化的做法,适当引进分析实证规范主义的精神而又不至于完全坠入凯尔森(H.Kelsen 1881—1973)的纯粹法学故辙。一方面着意于法律事实,另一方面又不否定法律之外的价值研究,中心是以“规范”来连接二者。
形成“事实—规范-价值”的研究套路。他认为,中国宪法学“没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此,直至世纪之交的今日,在面对宪法现实时,‘苦闷派’必然继续苦闷下去,而‘苦斗派’也注定需要苦斗”,原因就是没有明白这个研究套路,抓住核心研究对象即规范本身。对此,提出宪法解释学的韩大元教授也颇有同感,指出“我国宪政历史的主要教训恰恰就是‘重现实需求轻视规范’的意识。一方面,片面地强调社会政治的必要性,有意或无意形成了轻视宪法的潜在意识。当宪法文本与现实状况出现冲突的时候,习惯于规范让位于现实,宪法文本与现实的冲突不能得到妥善的处理。另一方面,面对激烈的规范与现实的矛盾,过去我们主要依赖于或习惯于修宪权的运用,这种‘重修改轻解释’现象的存在也从一个侧面反映了我们宪法思考方式的封闭性与教条性,同时反映了轻视规范价值的宪法认识。”就其学术性格而言,笔者认为,实际上还是一种中国传统式的中庸之道,走中间的规范来串起事实和价值两头。
于是,我们可以清晰地看到了规范宪法学的巨大而及时的理论意义。对此,笔者准备从以下三个方面谈谈:
第一,对于宪法学者而言,林来梵的规范宪法树立了一个新的研究范式。他认为“迄今为止,我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为‘方法论上的觉醒’之境界”恰恰针对之的一个提醒和不满。把法学做成像法学的样子,而不要使“政治学和法理学等其它学科即使以”粗放型“的宪政研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作”。林认为是由于主要两个原因造成的,一是总的来说,我国迄今的宪法学方法有很多,但最显著的方法就是这种解说性的方法。
解说性的研究简直不能是叫研究,沦为被鄙视的注释法学和概念法学。这种套路注定不可能有太多的创意,在理论上难以有整体的创意和建构。二是个性化研究的不足。从林来梵的《从宪法规范到规范宪法》看出,其著作和以往的教材式的书是不相同的。个性化实际是表面,内在的反映的是思想和研究角度和方法论的迥异。林来梵不仅是在方法论本身有批评和纠正,而且是它的做法就是一个很好的示范。就这点来说,即使不同意林来梵学说的人也有借鉴之用。
第二,对于宪法学派而言,林来梵意在创立一个属于自己的学说,他提供一种以规范为核心的,兼顾事实与价值的宪法学研究范式,救弼当下宪法学的贫瘠和问题。至于这个学说能在多大程度上被接受、被发扬光大,自成一系,要看林来梵的后续研究及其拥护者的跟随研究状况。尽管如此,林来梵的规范宪法学和韩大元的宪法解释学一样,毕竟是一种学派的努力。虽然对于它们的种种批评和质疑很多。例如,关于规范宪法学与宪法解释学的关系如何厘清和错综的主张影响到二者的确立问题。规范宪法研究的现实基础也受到怀疑,长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,使宪法神秘化,宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。是不是在虚空的理论体系中独自哀唱?传统的宪法研究也许是现实的一种无奈的消极的反映。这样,宪法学的研究就此出现了争议和派别的分化。这种问题和争议本身就是宪法学的发展。
第三,对于宪法学科而言,规范宪法学显然在学科意义上格调高于韩大元的宪法解释学。规范的分析有法律实证分析和社会实证分析之别。以规范为中心,保持一定的开放性与韩大元基于宪法的解释来理解宪法现象,在理论视野上有高下之分。传统的宪法学研究处于解释主义和简单的意识形态的说明和拥护,完全丧失本身理论的价值,所以也不必追求方法论的创新。规范宪法学的展开和唱扬则是一种“背叛”性尝试和“标新立异”。
但是也应该看到,规范宪法学还主要是方法论上提出新见解,就学科意义,其最大的贡献在目前看来还只是批评和指出新路,至于在这个新路上能否有真正的成果和里程碑式的进步。我们拭目以待。
[1]林来梵。从宪法规范到规范宪法[M]。北京:法律出版社,2001.
[2]梁慧星。必须转变公法优位主义观念[N]。法制日报,1993-01-21(3)。
[3]徐国栋。市民社会与市民法[J]。法学研究,1994,(4)。
[4]韩大元,林来梵,郑磊。宪法解释学与规范宪法学的对话[J]。浙江学刊,2008,(2)。
[5]邓正来。国家与市民社会:一种社会理论的研究路径[M]。上海:上海人民出版社,2006.
[6]韩大元。亚洲立宪主义研究[M]。北京:中国人民公安大学出版社,2008.
[7]韩大元,林来梵,郑贤君。宪法学专题研究[M]。北京:中国人民大学出版社,2008.
[8]莫纪宏。现代宪法的逻辑基础[M]。北京:法律出版社,2001.
[9]莫纪宏。实践中的宪法学原理[M]。北京:中国人民大学出版社,2007.
[10][法]托克维尔。论美国的民主[M]。董果良译。北京:商务印书馆,1991.
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法学论文写作的过程,就是法学知识辩证运用和实际运用的过程;在此过程中,作者要充分熟悉、加深理解法学知识,要善于调动法学知识、消化法学知识,并将这种外在的法学知识内在化,成为自己知识系统的有机组成部分。这就是法学知识的巩固过程,也是法学知识再生产的过程。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:诈骗行为、陷入错误与处分行为之因果关联法律相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:诈骗行为、陷入错误和处分行为三者接续的因果关联,对于诈骗罪犯罪形态的判断举足轻重;被害人教义学建立的理论模型确有不当之处,但在诈骗罪两对因果关联的判断上却拥有其显见的贡献;以伦勃朗案作为引子,检视被害人教义学的有益观点,在规范刑法学框架下实现两对因果关联的妥当判断。
关键词:诈骗行为;陷入错误;处分行为;被害人教义学。
我国刑法266条对诈骗罪的规定属简单罪状,根据通常理论,要成立完整的诈骗罪必须经过“欺骗行为→认识错误→处分行为→诈取财物”这一因果过程[1],此即诈骗(既遂)罪的基本构造。质言之,被害人的认识错误是诈骗既遂成立的必备独立要素,是连接“诈骗行为”和“处分行为”的因果链条上的一环。
当受骗者对行为人所虚构的事项完全信以为真,肯定属于陷入认识错误。问题在于,在具体的诈骗案件中,行为人虽然实施了欺骗行为,但被骗方对此并未相信,而是另有所图,毅然交付财物,此时能否认定被骗者陷入了认识上的错误,并进而认定诈骗既遂的成立?下面先来看一则台湾的实例:
富商丙向收藏家丁佯称有荷兰画家伦勃朗的名画出售。丁自命品位不凡,略能分辨画作真伪,仔细鉴识后认为,从画作光源的处理方式可知显非出自于伦勃朗手笔,但从作品年代及绘画风格,应可判定为文艺复兴时期其他荷兰画家的原作,街坊丙开价的一百万,丁认为划算,丁遂买入该画。实则,该画根本就是现今国际防画集团的仿制品,丙对此知之甚详。试问丙所为是否构成诈欺罪?①案例涉及三个问题:(1)丁是否陷入了诈骗罪意义上的认识错误?(2)如果(1)成立,丁的认识错误是否属丙的欺骗行为所致?(3)如果(2)成立,丁的认识错误与丁的处分行为是否具有因果关系?②。
学者有云,诈欺,本质上是“斗智”的游戏,诈欺罪所欲保护者,一言以蔽之,就是在斗智角力中财产受损的失败者[2]。那么在这场较量中,行为人未能让人相信他的诈术,但是误打误撞,却获得了受害者自愿奉上的财物。这种情况下,欺诈的行为人是否属于这场斗智中的胜利者?诈骗行为与陷入错误的因果关联何在?
(一)陷入“认识错误”的判定。
传统观点认为,受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时,原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。
简言之,被害人怀疑行为人的骗取行为,但毅然处分了财物,仍属诈骗罪意义上的陷入“认识错误”。
现在的问题是,受害者非止步于怀疑,而是对于行为人所声称的事项并不相信,如何定性?对此,学界讨论不多,原因不外乎为:大多数情况下,只要受骗者不相信,受骗者不会处分财物,直接定性为诈骗未遂即可;如果受骗者在不相信行为人所称事项后,却又出于怜悯或摆脱骚扰的心理,处分了财物,直接定诈骗未遂[3]114。但是伦勃朗案,受害者出于可能的暴利,这种可能暴利的幻想是否属于认识错误?
进而是否属于欺骗行为所导致的认识错误?
通常理论认为,诈骗罪中的欺骗行为必须是使他人(受骗者)产生与客观真实不相符的观念(认识错误)的行为。而错误是指受骗者的意识与事实、真相不一致。那么欺骗行为是否包括使他人产生与行为人描述不一致的观念?
字面上看,使他人产生与诈骗行为人描述不一致的观念具有两种可能,一是与事实相符,二是与事实不符。结合本案,丙的欺骗行为使丁产生的观念与事实不符。但是,后面出现的结果已经不在丙的控制范围之内,或者说不属于丙的欺骗行为直接导致,而是加入了丁的另有所图,并且与丙的欺骗行为相比,丁的另有所图发挥了更大的作用,在这个意义上,丁未陷入诈骗罪意义上的认识错误,欺骗行为与陷入错误的因果关系不能成立。
(二)被害人教义学的不足与借鉴。
就上述问题来反省,被害人教义学③似乎提供了一个不同的视角。1977年德国刑事法学者阿梅隆(Amelung)首先在GA(Goltdammers Archiy furStrafrecht)杂志上发表专论,探讨“诈欺罪中的被欺骗者之错误与怀疑”,首次把被害人教义学的理论运用在诈骗罪的犯罪构成要件的讨论中。阿梅隆指出:刑法乃国家保护法益之所用最后手段,如果被害人本身可以经由适当的手段来保护法益,而任意不采用该手段时,则刑法便没有介入的余地。据此,他认为,就诈骗罪而言,既然客观上存在足以令人怀疑的事实,被害人主观上也确实产生了怀疑,却仍然交付财物,便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护,在评价上属于涉及风险投机行为,缺乏刑法保护的必要性[4]。
阿梅隆认为,产生怀疑时,被骗者没有陷入认识错误,而不同意由对“认识错误”进行解释的角度来引申出这样的结论,而是在构成要件框架之外解决怀疑这个问题———与认识错误概念语义上的含义没有关系[5]。阿梅隆将被害人的怀疑等同于没有陷入认识错误,对于产生怀疑想法的被害人一概不予保护,具有鼓励公众审慎从事、小心陷阱的功效;但是,在这刃剑的反面却是更大的危害:这样的做法不利于风险投资,从而阻碍社会生活的进步和发展。
既要禁止相当程度的风险活动,又要允许一定程度的风险活动存在。作为社会的产物,具有社会功能的法律必须尊重社会的这种价值选择,对之作出相适应的、恰当的反应。对于伦勃朗案这种极端的情况,阿梅隆未作阐述;但是,举重以明轻,按照阿梅隆的逻辑,被害人不相信骗取行为,由于其他原因而处分财物,更不会在刑法保护范围内。
许内曼(Bernd Schunemann)在系统提出被害人解释学原理的同时,也重点对被害人的怀疑与错误作了区分。他首先指出诈骗罪中被害人怀疑与陷入错误之间在决定论上的根本差异。许内曼认为,个人的怀疑在决定论的术语里意指,个人不是因错误的理解,而是有意识地在不确定的情况下去做决定,从而在一个标准的情况下,不受一些做经济决定时的诈术影响,它始终和生态人类互相呼应。被骗的人对于冒称的事实不是不在乎,而是在他心里对这种事实已经有所主见。由此,在最终的结论上,许内曼认同阿梅隆的观点,他指出,当行为人所声称的欺骗内容在客观上足以令人怀疑,且被害人主观上也产生了怀疑,被害人显然可以经由适当的方法,如通过鉴定或探寻市场交易行情,或单纯地不进行财产处分,就能达到自我保护,避免损害发生。被害人舍此举手之劳的适当手段,因而遭受了财产上的损害的,国家也就没有必要大非周折,动用刑罚制裁行为人[6]。许内曼和阿梅隆的观点殊途同归,对于一般的受害人过于苛求,而无视交易市场的风云变幻和交易机会的稍纵即逝。
瑙克(Naucke)从限制刑法的范围不仅仅是立法改革者的任务,也是运用法律的司法官员和学界的任务出发,论证的落脚点不仅停留在欺骗行为上,而且讨论欺骗和认识错误之间的因果关系。瑙克认为,根据条件说来判断诈骗罪中欺骗和认识错误的因果关系并不充分,还要具有相当因果关系,才能确定一个欺骗行为恰当地(充分地)引起了“陷入认识错误”这个结果。瑙克同时解决了如何判断什么才是被害人难以识破的欺骗行为的标准问题,发展出了客观标准说,也就是说根据一个假设的、理想的人———并非愚笨和敌视生活的人,在具体的情况下,作为被害人是否可能以及必须发觉被骗为标准[5]。
瑙克主张采用相当因果关系说来判断欺骗行为和陷入认识错误的因果关系,在事实因果关系的判断这一层面上无可厚非;但是,瑙克同时认为,除却所谓的“愚笨的人”、“生活的敌人”和“不能改变的精神弱耗者”,要区分“可以改变的精神弱耗者”和“理想的平均人”,对于“可以改变的精神弱耗者”不予保护。瑙克的观点最大的问题和漏洞在于,为了创建一个可以运用的理论模型,却违背了法律面前人人平等(被害人在刑法面前亦平等)的亘古理念。
对于上述被害人教义学的观点,德国学者罗克辛(Roxin)作出回应与批评:首先,即使被害人疏于保护自己的财物,导致对财物占有的弛缓而被盗时,也不能因此否定行为人成立盗窃罪。在认定诈骗罪时,如果因为被害人容易轻信他人,便将其排除在刑法的保护范围之外,则不符合立法精神。其次,刑法的补充性并不能推论出被害人教义学理论。刑法的补充性的基本内涵是,国家能够使用较轻微的方法以预防社会损害时,则没有适用刑法的余地。显然,该原则是针对国家行为而言的,适用对象并不包括一般国民,并不是说,“国民可以自我保护时刑法便没有适用的余地”。再次,被害人教义学将刑法的补充性原则扩张解释为“要求国民自我保护”原则,这也不符合历史事实。因为,从历史的发展来看,禁止国民采用私刑,将刑罚权赋予国家独占,正是为了解除国民的自我保护任务。最后,被害人教义学的论点违反了刑事政策。如果个人因为轻易相信他人就不能得到国家保护,那么,个人在公众生活中就必然时刻处于提心吊胆之境地,个人行为的自由也随之受到限制[7]。
被害人教义学从被害人的角度切入来建立不法评价的观点,有其清新自然的一面,对传统的刑法规范研究有一定的借鉴意义,如重视诈骗犯罪中欺骗行为和陷入认识错误的因果关联;但是,被害人教义学用力过甚,似乎过犹不及。立法者基于法益保护,在设计个罪构成要件时已经初步考虑了被害人教义学的思想,因而在某些犯罪的构成要件中,被害人本身地位与角色无法被特别地强调,此时被害人教义学并无实际适用的余地。比如,盗窃就是盗窃,即使被害人自己不小心,盗窃行为只要实施也应构成盗窃罪。即使是在诈骗罪这种互动型犯罪中,诚如前述,被害人教义学所倡导的部分理念可以通过刑法教义学来实现。
在诈骗罪中,受骗者的“处分行为”是在“欺骗行为”、基于欺骗行为引起“认识错误”、与行为人“取得财产”之间起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为,那么,即使行为人取得了财产,也不能认定为“骗取”了财产[3]123。“处分行为”这一要素,具有区分基于受骗者有瑕疵的意思取得财产(如诈骗罪)和违反被害人的意思取得财产(如盗窃罪)的机能。
诈骗罪中的受骗者的处分行为,必须是基于认识错误,而认识错误的陷入或继续维持是由于行为人的欺骗行为所致。这种认识错误与财产处分之间的构成要件要素之间的关系,在刑法理论上也被称为因果关系。但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实过程,而是存在于受骗者的内心思考领域,所以常常被称为“心理的因果性”。如果不存在这种心理的因果性,即如果处分行为不是基于认识错误,则不属于诈骗罪中的处分行为[3]124。
诚如前述,伦勃朗案中,行为人的骗取行为未使对方陷入认识错误,对方基于自己的判断,认为画虽非伦勃朗所画,但是属伦勃朗同代画家所作,购之有利可图,这是“另有所图”的情况之一。
(一)“另有所图”与处分行为的因果关联。
诈骗罪中的处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有的行为。处分行为与认识错误没有心理因果性,可能出于不同原因,即“另有所图”的诠释。
常见多发的情况是实施欺诈行为,但尚未使对方陷入错误,对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的,欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺,构成诈骗罪的未遂[8]。第二种情况,钟表批发商U先生向他的客户A先生交付了一批劳力士牌手表,事实上这些手表是冒牌货,A看破了这个骗人的花招,但因为希望扩大自己的销售量,仍然接收了这批供货,那么在这里,就缺乏诈骗的犯罪构成所要求的欺骗行为与受骗行为之间的因果关系,U先生在这里仍然对未遂的行为承担责任[9]。第三种情况比较少见,华南虎照案件中,涉案官员(受害者)明知虎照为假或者对虎照真假半信半疑,基于其他利益考虑而颁发奖金,认定为诈骗未遂[10]。第四种情况,即伦勃朗案例所述,受害者在寻求可能的其他暴利。
因果关系所要探究者,应该是行为与结果之间,是否存在自然法则的关联性,故应以条件理论作为判断的基准。至于相当理论与重要性理论,乃在于判断原因在法律上是否具有可归责的性质(即结果归责),故相当理论与重要性理论,虽然名义上属于因果理论,但实际上属于归责理论。然而,由于相当理论及重要性理论的判断标准不够细致,无法充分地解决结果归责的问题,故德国学说乃吸收相当理论与重要性理论的观点,并注入由刑法规范本质所导出的客观归责性概念,而形成客观归责理论[11]。
在客观归责阶段,又有3个基本规则依序检查:是否制造法所不容许的风险,该风险是否实现,因果历程是否落在构成要件的效力范畴内。其中,“风险实现”的判断要求,结果必须是被法所不容许的风险引起的,才可以将结果归责于风险行为;结果虽然发生,但并非是基于该风险所导致者,则不能对其归责。具体而言,结果与行为之间必须具有“常态的关联”,始可认定风险业已实现;如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离,结果是基于反常的因果历程而发生的,那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现,而这种反常的因果历程可以排除客观归责[12]。
在客观归责层次,行为人实施欺诈行为,试图使对方陷入错误,这的确是制造了一个法所不容许的风险。不过,当对方并不是由于诈术而陷入错误(而是“另有所图”),进而交付财物时,这个风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离,是一种反常的因果历程,因而不能将交付财物的结果归责于实施欺骗的行为人。既然客观归责不能成立,就意味着诈骗罪的客观基本构成要件没有齐备。
因此,诈骗罪的既遂,不仅要求对方处分了财物,而且必须是基于(行为人的欺骗行为所引起或维持的)错误而处分的,否则无法对其进行客观归责,客观构成要件部分不齐备,只能成立诈骗未遂[10]。
(二)被害人教义学的初步探索。
布莱(Blei)对诈骗罪的研究集中在“被害人并没有被欺骗行为所说服,欺骗行为只是导致被害人产生了怀疑”的情况。其原则上同意阿梅隆的看法,但从否定怀疑与财产处分之间的因果关系角度来论述,如果对行为人所主张事项的怀疑让财产处分者有机会保护自己免于损害的话,就欠缺构成要件的因果关系。但是,布莱并没有对他的观点进行进一步的论证,而只是很含糊地同意阿梅隆的观点,并视之为解决问题的一个方针[5]。
被害人教义学的观点认为,犯罪人尽管通过欺骗行为创设了一个法律所不容许的危险,但是并没有实现这个危险,而是被害人通过自身的疏忽而导致了风险,因此不能根据客观归责理论,将被害人财产受到损害的这一结果归责于犯罪人的欺骗行为[5]。显见,被害人教义学的观点不合逻辑之处在于,其将行为人不能承担犯罪既遂的责任等同于行为人不构成犯罪。
被害人教义学的批评者之一———希伦坎普(Hillenkamp)认为布莱找到了一条通过“财产处分”
概念这一犯罪构成要件中作为后续结果的方法来确定认识错误的范围的解释道路。但是,他质疑布莱思想上的正确性,认为受骗者在尽管有怀疑的情况下,仍然处分了财产,正是证明了骗术的高明和狡猾之处[5]。Meliá教授补充,在心理因果关系的判断中,被害人的行为可以运用因果关系中断理论和介入被害人行为的理论来阐释[13]。被害人教义学的倡导者注意到陷入错误与处分行为的因果关系对于诈骗罪成立与否的重要意义,但是通过否认陷入错误与处分行为的因果关系来否认诈骗罪的成立没有根据。目前来看,在陷入错误与处分行为因果关联的判断上,被害人教义学没有找到可行的方案。
对于诈骗犯罪而言,长期以来困扰理论界的一个重要问题是出售假冒古玩、文物的行为能否构成犯罪。司法实践中对此作为犯罪处理的较少。司法实践之所以很难对出售假冒文物、古玩的行为作犯罪处理,一方面是因为证据收集较为困难,行为人主观故意难以证明;另一方面更因为在古玩、文物交易中,往往考验的就是收购者的专业知识以及所谓的“眼力”,此即古玩、文物交易中购买者自担风险的不成文规矩。购买者在购买古董时,往往明知自己购买的物品可能是赝品,但在利益的驱动下心存侥幸地购入“文物”;而在那些通过碰“运气”,期望能以较低价钱购入具有较高价值古董的“淘宝”行为中,购买者的这种投机心理表现得尤为明显[6]。此时出售假古董的行为是否该入罪?被害人教义学的倡导者运用其理论模型来解决这一问题,但是在传统的刑法教义学框架下可否解决这一问题?
行规作为交易习惯的结合,传承千年。无论是在社会生活中,还是在司法实践中,行规都获得了普遍的尊重。然而,必须明确的是,行规是基于法治的自治,其前提是合法,基点是合理,其有效性只能在合乎法律法规的前提下实现;而行规由于其背后的经济利益的驱动,不可避免地带有行业的局限性和狭隘性,它的适用必须受到法律的规制。本文通过针对诈骗行为与陷入错误、陷入错误与处分行为两对因果关系的分析表明:在刑法教义学内部完全可以解决上述问题。在广袤的中国大地上,复杂离奇的案例层出不穷,本文的分析意在为纷繁的实践提供一点理论的养分,并期待抛砖引玉之效。
①参见林钰雄《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版第291页。其中案例所提伦勃朗·哈尔曼松·凡·莱因(1606~1669年),是欧洲17世纪最伟大的画家之一,荷兰历史上最伟大的画家。台湾简称其为林布兰特,伦勃朗最有名的画作是《夜巡》。
②实际上(1)的回答与(2)的回答不无干系,而(2)的回答亦影响了(3)的回答;但是分开的必要性在于明晰不同的构成要件要素在诈骗罪定型上的意义,同时也是为了充分地展示两对因果关系的发展历程。
③德语Viktimodogmatik,指被害人学原理(尤其是被害人共同责任的原理和交互关系理论)与刑法教义学融合产生的学说。我国台湾地区学者将其翻译为“被害者学”,大陆学者主要存在三种译法:“被害人教义学”、“被害人解释学”、“被害人信条学”。本文采用“被害人教义学”。
[1][日]西田典之。日本刑法各论[M]。刘明祥,王昭武。译。武汉:武汉大学出版社,2005:131.
[2]林钰雄。刑法与刑诉之交错适用[M]。北京:中国人民大学出版社,2009:284.
[3]张明楷。诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]。北京:清华大学出版社,2006.
[4]林钰雄。刑事法理论与实践[M]。北京:中国人民大学出版社,2008:120.
[5]申柳华。德国刑法被害人信条学研究[D]。北京:北京大学博士研究生学位论文。
[6]缑泽昆。诈骗罪中被害人的怀疑与错误———基于被害人解释学的研究[J]。清华法学,2009(5):107-121.
[7][德]罗克辛。德国刑法学总论[M]。王世洲,译。北京:法律出版社,2005:393-394.
[8]陈兴良,周光权。刑法学的现代展开[M]。北京:中国人民大学出版社,2006:633.
[9]王世洲。德国经济犯罪与经济刑法研究[M]。北京:北京大学出版社,1999:81.
[10]车浩。从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任[J]。法学,2008(9):51-60.
[11]林山田。刑法通论(上册)[M]。台北:元照出版有限公司,2008:224.
[12]vgl.Wessels/Beulke,Strafrecht AT,2003,Rn.182.
[13]Manuel Cancio Meliá。Victim Behavior and Offender Liability:A Eu-ropean Perspective.Buffalo Criminal Law Review,2004(7):519.
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班主任工作的复杂性和影响班主任工作因素的多样性决定了班主任的工作方法是多样性和多变性的统一。班主任工作方法必须根据班主任工作的具体任务、内容和学生实际情况,对多样的方法灵活加以选择和运用。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:试论班主任管理风格对影响高中生问题行为的分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
班主任管理风格是指班主任在对班级进行管理时,其所特有的个性化管理行为,而这种特有的个性化管理行为,在很大程度上会直接影响到高中生日后的行为与发展。也正因如此,如何寻求适合的班级管理风格对促进高中生的健康成长则显得尤为重要。尤其是现今高中生在高中生、成长中,极易受到外界影响而造成问题行为,不利于其身心发展的同时,也给班主任的教育教学工作加大了难度。所以,加强对班主任管理风格与高中生问题行为之间的分析,寻找出最适合的班级管理技巧与班级管理风格,解决高中生的问题行为,则早已成为现今班主任在教育教学工作中的关键问题。
通过分析,我们可以得知,高中生在整个成长期阶段极容易受到外界的影响而产生问题行为,而造成这些问题行为的关键则在于以下几点因素:第一,家庭因素。家庭可以说其是在高中生成长中对其影响最大的因素。据不完全统计90%以上高中生问题行为的产生都是由家庭环境造成的。第二,学校因素。学校作为高中生日间活动的主要场所,其周边的环境能够直接对高中生行为产生影响,以至于造成高中生的行为偏差。第三,社会因素。社会对高中生的影响属于在生活中的潜移默化影响,因为高中生在成长期中,其个人的人生观,价值观也在不断的完善,极易受到外界社会上不良因素的影响,从而导致对事物的错误判断。可以说这些都是造成高中生问题行为的主要因素。
而高中生的问题行为主要表现在两个方面:
第一,外倾向问题;第二,内倾向问题。外倾向问题是指那些可以被看到的过失,包括打架、旷课、逃学等等行为。内倾向问题则是指那些高中生的隐秘心理、不良性格等。
高中生的问题行为对高中生的健康发展有着十分不利的影响。也正因如此,如何解决高中生的问题行为则成为近些年来的教学关键。而通过研究发现,班主任的管理风格对高中生的问题行为有着十分重要的影响。适合的管理风格能够约束高中生问题行为,促进高中生身心的良好发展,建立健康的心态。尤其是班主任的管理风格,还会在班级内部形成一种文化力量,在潜移默化中影响高中生的行为,修正高中生的行为,从而解决高中生的问题行为。
目前常见的班主任管理风格主要有:民主风格与专制风格,两种。通过抽样调查分析,我们可以看到,班主任使用民主管理风格时,高中生极易出现外倾向问题,特别是对于低年级的高中生以及男同学而言很难起到很好的约束作用。因为民主风格主要是以鼓励、教育为主,而和外倾向的高中生讲道理是很难控制住其外倾行为的。而使用强制风格,虽然可以很好的控制高中生的外倾向问题,遏制高中生的逃课行为,但是极易造成高中生的焦略、自卑情绪,从而增加内倾向问题。
因此,可以说班主任管理风格对高中生的问题行为有着十分巨大的影响,民主管理风格对高年级高中生和女同学有着较好的控制,不利于对低年级学生与男同学的约束。而强制性管理风格对低年级高中生和男同学有着很好的控制,不利于对高年级高中生的约束。但无论是单独运用哪一种管理风格,其在管理效果上都是单一而不全面的,无法切实解决高中生的问题行为。所以,在班级管理中,仅凭单一的管理风格对高中生进行教育、管理肯定是不够的。而是应该根据班级的实际环境,每个高中生的实际情况,采取多元化相结合的管理风格,并对所使用的管理风格不断的完善,改变,衡量利弊,在实际管理中不断的总结与反思,从而在经验融合中,整理出适合的管理风格。
3.1多组织班级活动,培养高中生的团队意识
学校是一个大家庭,教师则是这个大家庭中的家长。教师不仅应该教授高中生学习知识,还必须要教会高中生如何与人相处,如何处理人际关系,这也是降低因学校因素影响而导致高中生问题行为的一条重要途径。而经常开展班级活动,让高中生能够多沟通、多合作、多配合,势必能够在这种融洽的环境下,让高中生学会相互帮助,和谐共处,从而在降低学习压力的同时,减少因物质攀比等因素造成的高中生问题行为,使所有的高中生都能够充满活力的面对校园生活。
3.2加强对班级干部的培养
班级干部作为班主任最得力的助手,其在某种程度上更容易与高中生进行沟通、交流,从而及时发现高中生的心理变化,掌握高中生的实际情况。尤其是班级干部普遍是由班级所有同学通过民主选举推举出来的。因此,许多班级干部在高中生之间较有威信,也深受高中生们的喜爱,这对做好班级管理而言有着极大的帮助。
所以,班主任在日常班级管理中,首先,应该着重开展对班级干部的培养,定期给班级干部开会,对发生在高中生们中的问题进行集中解决,并且细心的教导班级干部的实际工作,及时指导与纠正其工作中的失误,从而不断提高班级干部的个人能力。其次,班主任应该将自己手上的班级管理权力放一部分出来给班级干部,使班级干部真正能够得到实权做事,在实际工作中进一步得到高中生们的拥戴。同时,让所有的高中生对班级干部进行监督,使其在拥有权力的同时也不至偏颇,从而更好的为高中生们服务,及时帮助班主任解决高中生的问题行为。
综上所述,本文笔者对班主任管理风格对高中生问题行为的影响进行粗浅的探讨,也使我们更加清楚的认识到,高中生的问题行为多数是在高中生的家庭与学校等多方面共同作用之下形成的结果。而班主任作为高中生的直接领导者,更应该做好高中生的管理,将民主风格与专制风格相结合,充分发挥各个管理风格的不同优势,充分掌握高中生的心理变化,从而引导高中生的健康成长。
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《财政违法行为处罚处分条例》是于2004年11月30日以中华人民共和国国务院令第427号公布的条例,根据2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订,自2011年1月8日起施行。以下是读文网小编为大家精心准备的:财政违法行为的责任与法律后果相关论文。内容仅供参考阅读!
财政违法行为的责任与法律后果全文如下:
【摘要】本文评析了新出台的《财政违法行为处罚处分条例》在财政违法行为的责任与法律后果方面的规定,通过与《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》的比较,指出新《条例》在责任方式的分类、法律后果方面的科学的调整,同时也分析了《条例》存在的忽视第三人利益的问题。
【关键词】财政违法行为,责任,法律后果
【论文正文】
国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院发布的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。
法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。
与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。
但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。
但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。
对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。
一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。
《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。
《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。
尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。
例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?
又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。
总体来说,《条例》对于财政违法行为的责任和法律后果的规定较《暂行条例》分类更为科学,内容也更为合理和具有可操作性,但同时仍然没有摆脱忽视第三人利益的痼疾。在现实的运行中通过司法解释或行政法律规范文件进一步规定追回国家损失财产的同时对善意第三人的补偿方式,应当是确保《条例》顺利运行的必需之选。
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基金会无疑是人类历史上一种伟大的制度创新,它吸收了人类社会源远流长的慈善传统和现代文明的法律架构,创造出一种具有法人治理模式的新型慈善机构。一般认为,基金会与其他非营利组织的区别主要体现在活动主体的不同,基金会不是人合组织,而是财合组织,体现的是一种财合属性。
学术界对于什么是基金会提出过很多有影响力的观点。在现代公益基金会的发祥地美国,最先对基金会加以定义的是曾任美国卡耐基基金会会长的弗雷德里克.P.凯佩尔,他在其所著的《基金会在美国社会中的作用》提出:“基金会是出于慈善目的而设立的基金,由理事会进行管理,习惯上在联邦或者州的法律监管下运作,并享有税收方面的特权。”[1]美国“基金会中心”给正式的“公益基金会”的定义是:“非政府的、非营利的、自有资金(通常来自单一的个人、家庭或公司)并自设董事会管理工作规划的组织,其创设的目的是支持或援助教育、社会、慈善、宗教或其他活动以服务于公共福利,主要途径是通过对其他非营利机构的赞助。”[2]
美国税法中第501(c)(3)条款规定了享受免税待遇的基金会的条件是:“其组织和运作完全是为了我宗教、慈善、科学、公共安全试验、文学或者教育,扶助国内或国际业余体育竞赛,或防止虐待儿童或动物的目的。但不适用于以下情况:其收入任何部分作为私人股东或个人利益,以大量活动用于企图影响立法的宣传等活动……以及参与或干预拥护或反对任何公职候选人的政治竞选活动。”这一规定事实上反映了公益基金会的三大特征——公益性、非营利性和非政府性或独立性。[3]
1981年7月28日,我国第一个公益基金会——中国儿童少年基金会成立,“基金会”一词第一次进入现代中国的视野。1988年9月27日国务院发布的《基金会管理办法》(已失效)首次赋予“基金会”法律上的意义:“本办法所称的基金会,是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织,是社会团体法人。”该定义的优点是明确了基金会的“民间”和“非营利”两大特征,缺点是涵盖了“国家拨款建立的资助科学研究的基金会和其他各种专项基金管理组织”,在某种程度上减少了基金会作为一个民事主体的定义的独立性。
随着我国基金会事业的发展,2004年国务院颁布的《基金会管理条例》对我国基金会作出了法律定义:“基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。”此概念扩大了基金会的资金来源、丰富了基金会的财产种类,删除了“国家拨款建立的资助科学研究的基金会和其他各种专项基金管理组织”,使得基金会的概念更加靠近现代基金会语境下的定义。
关于公益慈善组织税收优惠理论的探讨,主要以西方国家的非营利组织为对象,其立论基础是以非营利组织的特性和其对社会的贡献为主。虽然我国非营利组织与西方非营利组织有一定的差距,但我国基金会作为我国非营利性组织的一部分,亦有利他性,致力于从事公益慈善事业,且为现行各类税法减免规定之适用对象,性质上与西方非营利组织相近。因此,关于非营利组织税收优惠之理论,亦可作为探讨基金会税收优惠理论之参考。根据JillManny的论述[4],非营利组织免税理论主要包括:补助理论、税基定义理论、资本结构理论、捐助理论和利他行为理论,这些理论在金锦萍的《论我国非营利组织所得税优惠政策及其法理基础》已有详细介绍,本文不予赘述。
狭义的税收优惠,指的是国家进行税收稽征时,基于特定之理由,对于有纳税义务之义务人,就其特定之应税财产或所得,给予全部或部分免纳税,甚至免申报之优待,藉此引导受惠者之行为。[5]因此,税收优惠是国家以减免税收负担为诱饵,促使受惠者从事特定之行为,以创造理想的成果与绩效,进而达成有利公益的目的。从这个意义上说,税收优惠本质上是公权力达成目的的手段,虽然税收优惠作为手段,并不具有直接干预的效果,但是由于税收优惠影响国家税收,增加未享受优惠的人民的负担,以及国家福利资源有限,其给予不应过犹不及,因此,国家采取租税优惠时,当然必须受到比例原则之拘束。
原则上税收以组织财政收入为目的。“某税法规范其目的仅在于取得收入,吾人称之为财政目的规范,此种规范,立法主要考量者,在于国家租税负担如何公平分配予国民……故租税平等负担要求,成为税法之最高体系原则,”[6]因此,以财政为目的的税法,其正当性在于国家财政收入如何公平分担于人民,其衡量标准是税收平等原则,具体标准是量能课税原则。但是,非以财政收入为主要目的的税收优惠,其所增进的公共利益不在于公共支出之平等负担,而在于经济政策、社会政策之目的。“此种税法之正当性,取决于目的与手段间是否符合比例原则,亦即此种租税优惠(或特别负担)是否有助于特定经济政策、社会政策之达成:是否无其他更少损害(量能原则)方式;目的与手段间是否具有合理正当性。”[7]因此,非以财政收入为主要目的之税收优惠,其正当性衡量标准是比例原则。
税收优惠作为执行经济政策或社会政策的一种工具,在追求经济政策目的或者社会政策目的的同时,却极大地损害了税收公平原则,这就要求在“所得”与“所失”这两个要素之间,力求一个平衡,以符合比例原则。
下文将结合非营利组织免税优惠理论,通过比例原则来衡量基金会享有税收优惠是否具有正当性依据。
在适合性的要求下,目的与手段之间须有可联结的关系存在,即对基金会采取税收优惠之手段必须能达到所追求的的公益目的,所选择的手段对实现这一目的应当是有效的,如果税收优惠违反了这一要求,便丧失了其合法性。
要解决适合性原则的问题,必须首先回答两个问题:第一,在政府和企业之外是否存在着一个独立的基金会活动最佳领域,或者说有没有特定的产品与服务职能由基金会来提供?因为根据补助理论,只有基金会能够在政府、市场失灵时发挥其特有作用时,才有必要进一步探讨是否需要给予基金会免税待遇;第二,给予税收优惠能否促进基金会之公益活动的发展?
首先,关于基金会是否存在一个独立的最佳活动领域的问题,其答案是肯定的,确实存在一个相对独立的基金会活动领域。
与其他慈善组织相比,基金会有四大特点:第一,资金来源稳定,由于一般的非营利组织缺乏有效稳定的资金支持,需要同其他社会组织以交换资源的方式获得资金,因此常常很难摆脱其他机构或组织对其进行干预的命运。相较而言,基金会拥有自己的机构资金,可以通过支配其庞大的受托或捐赠资金去建立或发展其他各种非营利组织。第二,灵活性。传统信托基金大多遵照遗嘱建立,公益目标限制的很死,而现代基金会借用“委托——治理”理论,引进公司的法人治理机制,建立了理事会,在一定程度上实现所有权与经营权分离,因此,在外界形势有所变化的情况下,可以在笼统的宗旨框架下,重新界定其具体目标。基金会既可以几十年锲而不舍追踪一个项目,也可以随时结束一个项目,转移重点。此外,无论是国外还是国内工作,基金会都可以比政府的行为少受政治和其他人事因素的干扰,相对来说主动性较大。第三,治本而非治标。正是由于理事会的独立性,他们选择的具体目标不同于以往的慈善传统,可以在一个时期内以大量资金集中支持某个领域,而且对于暂时看不到成果和效益的研究工作不惜工本。一些有重大意义的课题或著作往往是基金会支持的结果。这是政府和一般慈善机构无法做到的。第四,前沿性。正是由于其治本的宗旨,在一些新的发明创造或研究课题实际效益不显著或成功没有把握时,一般政府和企业都不愿冒险,而基金会正是在此时进行有力的资助,很多新事物都是由基金会先发起,而后政府接过去成为一项新政策。因此,基金会的资金在总慈善款项中也许只是一部分,但其资金流向却在一定程度上决定了学科的重点和方向。[8]
根据以上基金会的独有特点,基金会的最佳公益活动领域是:(1)向符合基金会宗旨又缺乏足够资金开展相关活动进行捐赠;(2)需要大量资金但又暂时看不到成果效益的研究工作或课题;(2)具备前沿性和预见性而实际效益又有较大风险的发明创造和学科研究;(4)有利于根除社会弊病但需要长远才能出成果的公益活动。具体而言有:教育、医疗卫生、科研(包括自然科学和社会科学)、以授人以渔的方式根除贫困、文化艺术、可持续发展(包括人口、环保和能源等)、国际交流和援助。
综上所述,基金会尤其独特的社会功能,存在独立的最佳活动领域,因此有获得税收优惠的正当性基础。
关于税收优惠是否能够促进基金会公益活动的发展这一问题,答案显然是肯定的。根据捐赠理论,对非营利组织免税的目的就在于资助这些组织,使其有能力去吸引大众对之为实质的捐赠,以克服非营利组织普遍存在的长期资金不足问题。基金会作为非营利组织的一部分,具有非政府性和非营利性的特征。其非政府性使其不能像政府那样通过征税等手段获得持续稳定的资金,其非营利性,使其不能以营利为目的的经营活动来获得收入。因此,捐赠是基金会存续和发展的重要资金支持。税收法律法规通过对捐赠者应税所得额的扣除比率的限制可以直接影响市场主体可能向基金会投入资金的多少,从而影响到基金会的收入,进而关涉到基金会公益活动的发展。因此,政府给予的税收优惠能够促进基金会公益活动的发展。
综上所述,基金会能够在政府、市场失灵时补充其缺失的职能,具备独立的最佳活动领域,而税收优惠能够达到促进基金会公益发展的目的,因而给予基金会税收优惠符合适合性原则。
必要性原则要求在众多可以达到所追求的目的之手段中,必须选择对纳税人权利侵害最小的一种。换句话说,已经没有其它任何能给纳税人造成更小侵害的措施来取代该项措施,因此,又叫最小损害原则或不可替代原则。
政府促进公益基金会发展的手段是多种多样的,现阶段存在的方式有:项目委托、合同外包、政府采购、无偿划拨土地及办公场所、直接拨款、政府动员、税收优惠等。
项目委托、合同外包和政府釆购这三种方式在国外的基金会发展中运行良好,政府通过开展公开招标的方式将公益事业交与企业或非营利组织承担,但在中国现阶段,基金会的发展较晚,功能比较弱小和单一,大部分基金会也未被政府纳入釆购对象,所以这也不是政府重要的促进手段。
无偿划拨土地及办公场所这种方式是很好的扶持,但是这是一次性的,没有任何后续影响的帮扶方式。因为免费使用后基金会开支是有所减少,但是其本身家底较薄,省下的资金也无更大使用之地,一些大的项目好的项目仍然面临资金短缺的困境。
而通过对公益基金会的筹资渠道进行分析,我们知道其大概有三种。第一,企业或个人的捐款。第二,政府的资助。第三,自有资金的增值。从政府层面,对于基金会的资助主要有两种:一种是将每年的税收收入的一部分作为对基金会的资金投入,如同前面所言的是直接拨款。直接拨款的方式虽然能够立竿见影,但是一般都是具有官方背景的基金会在运行初期和运转过程中能够得到这种待遇,比如上海慈善基金会创始初期政府提供了98%的资金,运转后每年的资助比例也达到10%。[9]这让很多数量众多的草根基金会望尘莫及。政府动员也同样面临这样的官方背景的问题。另一种是通过政策运用对基金会提供税收优惠政策,这也是政府的间接资金扶持,但是从长远意义上说却能以更好的效果影响其他两种筹资方式,企业和个人的捐款因相关税收优惠而乐善好施,而基金会通过税收优惠政策,自有资金增值幅度更大,这种方式才是政府促进公益基金会发展的最有力工具。况且,根据JillManny对补助理论的阐释,政府直接拨款等干预手段必须有特别的法令作为依据,有可能让公共精神消失,导致基金会为了获得政府的拨款或动员而依赖政府,以致丧失其存在最主要基础,即独立性。
综上所述,税收优惠的方式具有广泛、简要与自动等特点,能够有效鼓励大众多从事公共性的慈善活动,增进社会大众的自信与自重等公共美德,在所有的政府促进基金会公益发展的手段中是损害最小的手段,符合必要性原则。
均衡性原则在基金会税收优惠中的体现就是,税收优惠的目的所追求的公共利益与牺牲量能课税原则之法益的衡量。这其实关乎两种价值判断、比较与选择的问题。这一原则是从“价值衡量”上来决定税收优惠的取舍。同时,还存在着一个比例的界限问题,如果给予基金会税收优惠所带来的消极作用远大于积极作用,即“明显超出比例”之外,就存在不合比例之可能。
2004年颁布的《基金会管理条例》第26条第一款规定:“基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定享受税收优惠。”条例明确了税收优惠待遇的主体包括了基金会、捐赠人和受益人。这一条例颁布之后,我国基金会数量从2003年的954个增加到2012年底的2961个,超过此前20年设立的基金会数量之和,[10]到2013年,非公募基金会数量超过公募基金会数量。由此可以看出,哪怕只是对基金会税收优惠方面有一些原则性规定,也能点燃中国成立基金会做公益的热情和信心。这说明税收优惠大大促进了我国基金会及其公益事业的发展,政府在公益事业上收获的价值并不低于其在财政收入方面的损失。
综上所述,基金会税收优惠符合比例原则中的均衡性原则。
以上运用比例原则对基金会税收优惠进行分析可以得出以下结论:基金会税收优惠符合适合性原则、必要性原则和均衡性原则,因而符合比例原则,具有正当性理论依据。
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经济法制指有关经济管理和经济活动的法律规定和制度,以及依据这些法律制度形成的法律秩序,其核心是依法管理经济和依法开展经济活动。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律毕业论文范文:加强经济法制建设,促进和谐社会的构建,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:经济和谐是和谐社会的基本要求,要实现经济和谐,必须要有法制作为保障。本文探讨和分析了经济法制建设对和谐社会构建的重要价值,对如何加强经济法制的建设提供了若干路径选择,以期对和谐社会的构建有所裨益。
关键词:经济和谐 经济法制 和谐社会
经济和谐是和谐社会的基础,是支持和谐社会的物质力量,19世纪中期,法国著名的经济学家弗雷德里克•巴斯夏在《和谐经济论》中指出“社会世界普遍法则是和谐协调的,这些法则从各个方向趋于完善人类”,而对于“人或人类社会来说,和谐不意味着完美,而意味着改善”。巴斯夏的和谐经济论主张自由贸易,认为社会就是交换,在交换中产生价值,价值就是交换着的两种服务的关系,他从人天生有利己、利他两种特性出发,断言人们在交换中会构成和谐的社会。他坚信“我们追求的和谐不排除不和谐的存在,但是,如果这种和谐预示着和睦,而且会把我们引向和谐,那我们就认为它依然是和谐的”。因而,“和谐”思想作为一种反映经济社会普遍运行机理的科学思想,一直伴随在经济理论的演进过程之中。作为自发秩序思想的集大成者,奥地利学派的传人哈耶克在 20 世纪又将自发秩序传统往前大大推进了一步。哈耶克认为,自发秩序的最大益处在于,它为每个人利用自己的知识提供了一个有益的制度空间。就市场自发秩序而言,它同样不是服务于某个特定的目标,但是它的优点在于,使个人可以追求自己无论是利己或利他的目标,它还使非常分散的、处在具体时空的知识有可能得到利用,这些知识只作为不同的个人知识而存在,任何单一的领导当局都不可能拥有它们。
在新中国,和谐经济的思想萌芽早就产生。毛泽东在《论十大关系》、《关于正确处理人民内部矛盾的问题》等文章中,阐明了中国工业化道路的问题,并把统筹兼顾、适当安排作为协调各种关系的基本原则。作为中国特色社会主义经济建设的开创者和奠基人之一的陈云同志的可持续发展观与经济发展以效益为中心的综合平衡理论,不仅涉及到经济的持续稳步发展与内部的和谐,而且涉及到了经济发展结构与总量的平衡,真正体现了经济发展的可持续性与可和谐性的统一。
经济和谐的两个基本要素是经济公正和稳定的经济秩序。而公平和秩序是法所追求的重要价值。经济公正乃是实现利益均衡与社会和谐的伦理基础。从一定意义上讲,我国当前利益格局的失衡主要源于社会资源和权利分配的不公正,由此形成的强势群体与弱势群体在表达和追求自身利益方面的能力差异与失衡,是导致我国当前贫富差距悬殊的根本原因。因而在社会转型时期,在我国利益分化和利益结构调整的进程中,要实现不同社会群体的利益均衡,构建和谐社会,关键是要通过有效的制度安排来容纳和规范不同利益主体的利益表达和利益博弈,实现社会资源和权利的公正分配。诚如美国法学家博登海默所说,在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值常常紧密相联、融洽一致的。一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。在我国现代化进程中,实现和维护社会公正,就是要通过法律制度安排,在社会成员或群体成员之间对权利、权力、义务和责任进行合理配置,使广大人民群众对自己的分配所得与他人的差距感到均衡,从而维护社会的秩序和稳宁,促进经济、社会的可持续发展。
稳定的经济秩序是和谐社会构建的基础。秩序也法的基础价值追求。从价值论意义的角度上来看,法律有多种价值,诸如正义、自由、平等、公平、效率、秩序等等,而在这众多法价值当中,法律秩序是更为基础性的。这是因为“所有秩序,无论是我们生命伊始的混沌状态中所发现的,或是我们所要致力于促成的,都可从法律引申出它们的名称。” 也就是说,在秩序问题上,不存在法是否服务于秩序的问题,所存在的问题是法如何的服务于秩序的问题。所以“与法永相伴随的进步价值,便是社会秩序”。 经济秩序也是法律追求的一种。而经济法制无疑是保障经济秩序的基本保障。
改革至今,一方面,中国社会的差异与和谐关系仍然处于可控状态,虽然分化和差异程度不断爬升,但社会总体上还是处于有序和稳定的状态;但另一方面必须承认,由于经济法制的不完善,差异与和谐的问题远未得到解决,持续运行于分化和差异的高水平上。随着市场经济的发展和改革的深化,新的社会问题与社会矛盾不断出现。
第一,经济法制不完善没有有效的处理人民内部的利益矛盾问题,加剧了社会不和谐。在我国经济社会发展的关键时期,不同利益群体、不同社会阶层、不同社会成员的利益差别越来越大,导致利益关系越来越复杂,利益摩擦越来越突出,干群关系比较紧张,群体性事件呈上升趋势。如,四川大竹群体性事件,山西黑矿奴工事件等都是我国相关经济法制不完善的恶劣后果。
第二,经济法制的价值取向不合理导致了经济结构矛盾的日渐突出,经济结构的矛盾扩大为社会矛盾。如城乡经济二元结构的矛盾、需求结构升级与经济结构调整滞后的矛盾、经济增长与资源紧缺的矛盾、经济发展与扩大就业的矛盾等。
第三,经济法制不完善导致不能有效地缓解因经济发展差异而产生的社会不公。经济发展水平差距转化为社会差别。改革以来,由于我们在经济发展中采取的是差异性政策,使得一部分地区和企业率先发展,形成了较为明显的经济发展水平差距。由于政策调整没有及时到位,经济发展的水平差距硬化为一种格局,并形成明显的社会差距。
第四、经济法制不完善导致企业资源利用效率低下,污染严重。经济法制应该起到引导经济发展,促进经济结构调整的作用,并具有规制经济发展与自然和谐的功能。但是,目前,我国企业污染严重,资源利用率较为低下,使我国经济发展处于一种粗放的形态中,经济发展与社会、自然不和谐。
总之,新形势下,我国出现的不和谐因素大都与不同群体之间的利益矛盾有关,特别是与经济利益矛盾有关。而经济法制不完善是导致这些矛盾不能很好解决的根本原因。因此,只有加强经济法制的建设才能最终实现市场经济的和谐。
法律毕业论文:加强经济法制建设 促进和谐社会的构建
经济法制建设在推动经济发展和社会进步中起着非常重要的作用。经济法制建设是和谐社会得以构建的基础。任何一个国家经济的发展和社会的进步,都离不开经济法制建设的推动。经济法制建设的不断推进将有力地促进和谐社会的全面实现。正对上面分析的问题,我们可以从以下几个方面来加强我国的经济法制建设:
1、树立并坚持公平、秩序、可持续发展的经济法制立法理念。
第一、公平和秩序是法律的价值追求,也是市场经济的根本价值内涵。
公平有序的市场经济是经济法制的根本追求。只有公平的秩序才是稳定的秩序。和谐的市场经济秩序,是一种公平竞争的市场秩序。换句话说,和谐的市场经济,就是公平有序的市场经济。在经济法制立法中,必须以缓解人民利益分配矛盾、经济结构矛盾、发展差异矛盾为己任。充分利用经济法制地引导功能、利益再分配功能、社会调控功能实现经济发展与社会发展的公正有序。
第二、可持续发展是经济法制的重要立法理念。
经济法制的可持续发展具有发展性、整体性、多样性的特点。作为经济发展的法制保障,它表明经济法制的可持续发展是一种动态的、前进的状态和运动;经济法制的可持续发展是一种大范围、长时期、总体性的发展运动和发展状态,是一个国家各个部门法的共同发展。经济法制是建立在区域多样性和经济多样性的基础上的。经济法是经济思想、经济政策在法律上的体现,是经济思想、经济政策的法律化和重要的实现途径。因此,在经济法制建设领域贯彻可持续发展战略,加强和完善我国的经济法律制度,对于发挥经济法制对可持续发展的保障作用,具有重要的意义。(论文 Www.LunWenData.Com)
2、大量完善和补充经济法制立法
第一、加强民商事立法,完善劳动法等对群众生活密切相关的经济法规。目前一些经济政策和经济立法存在不公平现象,如对发达地区和落后地区、富人和穷人、有权人和无权人、白领阶层和蓝领阶层等方面的差别较大。切实保护各利益群体的合法利益,尤其是保护弱势群体的利益,有力的缓解社会矛盾,促进社会和谐。
第二、加强宏观经济调控立法,有效地缓解经济结构矛盾。
经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的,社会公共性的,需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。在实践中,经济法的各个部门法,如企业法、税法、金融法、反不正当竞争法、反垄断法环境保护法、资源法、人口法等,各自为政,互不协调甚至相互抵触。因此,应该通过立法修正,将各个部门法统一起来,使其各得其所,各有其用。只有经济法内部实现和谐,才能实现经济与社会发展的和谐。
第三、加强社会调控立法,有力地缓解社会不公。
经济法应该以维护国家利益、社会整体利益为己任,以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。但在实践中的一些经济法制领域,特别是在价格政策、税收政策、优惠政策、产业政策、投资政策、区域发展政策、民族政策、劳动政策等方面存在制定法律政策不公平。故应该在立法中,将这种不公平一一革除,实现经济政策的区域公平、主体公平和内容公平。经济政策公平是经济法制公平的基础,通过社会调控立法,实现了经济政策的公平,才能最终实现经济公平、社会公平,从而促进和谐社会的构建。
第四、加强循环经济立法,推动企业提高资源利用水平,加强环境管理,降低污染排放水平。在两个个层次加强循环经济的立法:一是修订《环境保护法》,在总则中对循环经济做出原则性规定,在分则中单列清洁生产和资源的回收、再用、再生利用规定。或把之分散到污染防治、资源与生态保护的章节之中。二是制定与《清洁生产促进法》相衔接的《循环经济促进法》,规定循环经济的基本方针、指导思想、基本原则、具体的法律制度和责任。
经济法是国家协调和干预社会经济生活的基本法,其重要使命就是在社会化大生产运行的过程中,克服市场配置社会资源的不足,协调各种比例关系,使社会经济快速、稳定、高效、可持续地向前发展。只有实现经济法制的完善,才能通过促进经济和谐,进而实现社会和谐。
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随着市场经济的不断深入和发展,企业参与的各种经济交往日益增多,企业登记工作已成为企业保护自身交易安全和秩序以及国家行政机关监督管理企业的重要渠道企业登记是由企业登记机关对企业情况进行审核后对外公示的行为,企业登记的主要内容包括:企业设立登记、变更登记、注销登记、企业年检等登记行为。企业的登记系申请行为,申请行为不符合相关法律规定仍会给企业带来一定的法律风险,因此申请行为的合法合规性及其合适的方案将成为防范此类法律风险的重要因素。下面着重介绍各种登记易产生的法律风险及风险防范
是指将企业设立的相关事项上报企业的登记注册机关,由企业的登记注册机关依法审查、核准后,颁发营业执照的过程。
1.法律风险:已经登记注册的企业名称,在使用中对公众造成欺骗或者误解的,或者损害他人合法权益的,应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。如企业名称与他人在先驰名商标相冲突,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,相关权利人可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记,并可依法追究该企业的侵权责任。
2.风险防范:为避免企业名称与他人注册商标专用权冲突,应当事先进行商标查询。同时为有效保护自己的企业字号不被他人以商标形式注册,建议在企业名称登记后及时将该企业字号在相应类别上申请商标注册,予以商标保护。
根据我国法律的规定,公司股东或发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的,要将出资足额存入指定的银行账户;以非货币财产出资的,要办理财产权的转移手续。
1.出资瑕疵种类:(1)出资评估不实,即出资人以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时,其评估价额高于出资财产的实际价额。(2)虚假出资,指出资人违反法律规定未履行出资,通过虚假手段取得验资机构验资证明,从而造成表面上出资,但实际上并未出资的情形。(3)抽逃出资。指出资人在公司成立后,将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回却仍保留股东身份的行为。
2.法律风险:对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,应由公司登记机关责令改正,处以罚款;情节严重的除撤销公司登记或者吊销营业执照外,未缴纳所认缴的出资、出资评估不实、虚假出资、抽逃出资的股东,还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任,同时应当向公司承担差额补缴责任,并承担相应的民事赔偿责任甚至刑事法律责任。
3.出资瑕疵的法律风险防范:企业应设置工作流程,严格按企业工作流程规范、审核,按国家法律法规规定执行以避免类似抽逃出资引起的法律后果。
1.经营范围分类。分为许可经营项目和一般经营项目。
2.法律风险:企业未经批准、登记或者违反相关规定超经营范围经营的,尤其是许可经营项目,属非法经营,由企业登记机关依据《无照经营查处取缔办法》予以查处,可处以没收非法所得、罚款直至吊销营业执照等行政处罚,同时企业还将承担因此可能导致的合同无效的法律后果。
3.风险防范:企业应在核准的经营范围内开展经营业务。有前置审批的许可经营范围应当及时办理前置审批,在经营过程中不但要注意本企业经营不能超越经营范围,还要注意审核合同签约对方是否超越经营范围,以避免无效合同的产生及经济损失的发生。
通过梳理设立登记的工作流程中每个环节存在的风险点,建立起必要的工作流程;按照法律规定获取登记所需的资料,使整个设立工作程序规范化、合法化。同时通过加强与工商登记机关的沟通,力求所报送的资料更加符合登记规定,对可能存在的风险,也能得到更直接的指导和帮助,维护好出资人利益。
是指当企业主要的注册登记事项发生变化时,企业将其变化的事项上报原登记注册机关,由原登记注册机关依法对该变化的事项进行审查、核准并换发新的执照的过程。它是企业在注册登记事项发生变化时保持合法地位所必须的法律手续。
企业变更登记应在法定的有效期内进行,逾期不办理的,工商登记部门将予以处罚,风险发生。如《公司法》第73条规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款,公司未依照本条例规定办理有关备案的,由公司登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处以三万元以下罚款。”
1.规范变更登记的工作流程,通过建立流程,按照相关法律规定收集和获取变更所需的资料,并针对企业经营中的各种变化,及时进行变更登记提示,以免影响正常生产经营。
2.做好变更登记审查。审查变更事项是否合法合规,在变更资料的收集和变更事项的法律程序上都必须依法进行,避免因违规操作造成严重后果。
3.加强与工商登记机关的协调、沟通,确保变更事项的登记材料符合法律规定,履行必要的程序,准备充足的变更材料,可以最大限度避免日后产生不必要的纠纷。
是指当企业出现破产、被吊销营业执照、责令关闭、被撤销或其他原因终止经营而解散时,企业将有关材料或文件上报企业原登记注册机关,由原登记注册机关依法审查、核准,以终止企业法律地位的必经程序。
1.未进行清算注销的企业将面临吊销营业执照(如被吊销或被撤销仍须办理注销登记),接受相关处罚的后果。企业的债权债务由企业开办单位负责清理,公司应由股东负责清理并承担相应责任,且法定代表人三年内不得担任其他企业的法定代表人。
2.债权人可申请法院成立清算组。逾期不成立清算组的,债权人有权申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
3.股东承担民事赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,或未经清算即办理注销登记无法进行清算,债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿及清偿责任。
4.股东承担连带责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可主张其对公司债务承担连带责任。
实践中,部分企业怕清算程序繁琐而不进行清算,不进行注销登记,直接将已丧失企业功能和业务的企业“搁置”,认为是自生自灭,致使债权债务关系得不到及时清结,影响了债权人的利益,扰乱了正常的经济秩序,同时也给出资人带来潜在的诉讼法律风险。
1.找出注销登记中的风险点,做好风险分析,建立相关制度加以防范和控制。如对清算报告、股东决议的签署、对审计事务所的聘请等建立相关制度规定加以控制,避免出现虚假报告、文件等,减少因不当操作给出资人造成损失,产生遗留问题。
2.企业注销时应按法定程序及时依法组成清算组进行清算,办理注销登记。
是企业注册登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料,对与企业注册登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。
企业不按照规定接受年度检验的,由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的,并处以1~10万元罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国(地区)企业,以及其他经营单位的,并处以3万元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,并处以3000元以下的罚款。
企业在责令的期限内未接受年检的,由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起,60日内仍未接受年检的,依法吊销营业执照。
1.日常的工作中,依照年检审查的内容规定,建立起与企业年检相关的管理制度及工作流程。
2.收集企业在年度变化中的重要事项的变更,并做好相关记载。
3.注意每年年检政策的变化,对年检要求的事项做好资料收集和完善,确保提交的年检材料齐全、内容完整,避免出现隐瞒真实情况、弄虚作假的事由发生。
防范风险是企业首要的,基本的任务。企业经营管理人员应凭借自己丰富的实践经验和法律知识对公司登记涉及的各种活动,提供正确的经营管理意见,预见可能出现的法律风险,并建立起企业工商登记工作相关的风险防范体系,从而避免和减少企业经营过程中的损失。
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蔡和森是中国共产党早期的重要领导人,杰出的共产主义战士,无产阶级革命家、理论家和宣传家。2009年9月14日,蔡和森被评为100位为新中国成立作出突出贡献的英雄模范之一。而且蔡和森对马克思主义法律思想的传播有着深刻的理论和实践意义。
下面是读文网小编为大家精心准备的:试论蔡和森对于马克思主义法律思想中国化的推动作用相关论文。仅供大家参考!
试论蔡和森对于马克思主义法律思想中国化的推动作用全文如下:
在马克思主义中国化过程中,蔡和森作为建党初期理论家和马克思主义理论宣传家,在建党之前就从学术层面上探索了马克思主义理论学说中国化的问题,以及将列宁主义理论与中国革命实际相结合而建立“中国共产党”的问题并独立地提出系统的建党思想。作为伟大领袖毛主席的亲密战友,蔡和森在推动毛泽东世界观的转变和在湖南的建党活动等方面也做出了实际贡献,但人们往往忽视了他对马克思法律思想在中国的传播所作出的推动作用。
马克思主义法律思想有着丰富、崭新的内容,其核心是:第一,法律是上层建筑一部分,由经济基础决定,随经济基础的变化而变化,并对它产生反作用。第二,在阶级社会里,法律其有阶级性。上述核心是区别马克思主义法律思想与非马克思主义法律思想的唯一标准,也是判断其是否是马克思主义法律思想的唯一标准。蔡和森是中国无产阶级革命的伟大先驱者,他注重把马克思主义与中国实际相结合,为马克思主义中国化作出了重要贡献。
五四运动之前,蔡和森在学习过程中接受了一些先进思想,而且在李大钊的影响下,开始学习和研究马克思主义,对马克思主义有了初步的了解。尤其是俄国十月革命的胜利使蔡和森从民主主义的立场转到无产阶级的立场上来。1920年初,蔡和森怀着对革命理想的强烈追求,到法国勤工俭学,积极研究马克思主义,为中共创建作出了贡献,推动了马克思主义的中国化。
届时第一次世界大战结束没多久,资本主义刚刚遭受沉重打击,资本主义法律制度的许多弊病暴露出来。蔡和森在留法勤工俭学期间,对资本主义法律的本质有了更直观的了解,开始摒弃和批判资本主义法律体系。蔡和森在传播马克思主义的同时也在传播马克思主义的法律思想,作为一个纯粹的马克思主义者,对于马克思主义法律思想蔡和森是接受和认可的。马克思主义法律思想在唯物史观中体现为生产力决定生产关系,引起经济基础的变化,由此决定法律等上层建筑的变化的原理。
1922年他发表在《向导》周报第二期的《武力统一与联省自治―军阀专政与军阀割据》一文中,他指出“一个时代的政治变化,有一个时代的经济变化为基础,所以近代政治史上的民主革命,不过是经济史上产业革命的伴侣。”由此可见他肯定了马克思经济基础决定法律等上层建筑这一原理。
在1920年蔡和森给毛泽东的信中,他指出了法律具有阶级性。“原来阶级战争就是政治战争,因为现政治完全为资本家政治,资本家利用政权、法律、军队,才能压住工人”[4]84,法律作为资本主义统治镇压工人阶级的工具,体现的是资产阶级的意志和利益。在世界资本主义发展的同时,中国的资产阶级也开始逐渐产生并活跃在中国社会中,“中国资产阶级,现在虽然这样微弱、无能”,但是和西方资本主义发展的规律一致“他们的第一举必然是掠夺政权,凭着国家机关,吸收外资,以供私人的产业经营;凭着国家权力、军警、法律、议院以高压工人阶级。”
84法律是国家文明的重要组成部分,由国家制定和认可的,法律的权威和效力是以国家权力为后盾的。蔡和森对法律的起源和趋势没有说明,但是在谈到国家问题时,他指出“国家是由控制阶级争斗的需要产生的”。国家也不会是永远存在的,“阶级必致于消灭也和其必致于发生一样。随着阶级的消灭,国家也必致于消灭。”由国家强制力保证实施的法律当然也会随着阶级和国家的消灭而消灭。
马克思法律思想并没有总结当时中国的法律实践经验,对中国法律实践和法治建设的指导也就缺乏针对性,所以需要将马克思法律思想和当时的中国实际相结合,来指导中国的法律实践。蔡和森结合当时中国普遍存在的法律现象深刻的披露了资本主义法律和军阀立宪的本质,为马克思法律思想在中国的传播以及确立其指导地位做出了重要贡献。
1922年7月在党的第二次大会上蔡和森针对当时社会上广泛流传的几种解决中国问题的途径进行了准确的定位,“如说能用宪法解决中国问题,是不是帝国主义和军阀欺骗人民的口号呢?我们说宪法是革命的结果,没有革命决不能产生真正民意宪法。”[6]31-32法治并不是时代所需,尤其是封建军阀所谓的法治,“十年以来,北洋军阀,佣兵窃国,蝉联不绝,到了现在,并其“法统”而窃之。”在马克思主义法律思想的指导下蔡和森结合当时的社会实际警告国人:“现在仍然是政治战争的时代,并不是“法统”战争的时代。大家要想有个法治国出现,就应该先使民主革命成功!”[4]93
蔡和森对马克思主义法律思想的传播有着深刻的理论和实践意义。他以自身坚定的马克思主义信念和睿智的思维,结合当时中国的实际,将马克思法律思想融入革命实践,将马克思主义法律思想中国化的道路向前推进。研究蔡和森的法律思想有其重要的意义:
第一,坚定马克思主义法律思想指导地位,指导中国民主法制建设,在实践中检验马克思主义法律思想,实现马克思主义法律思想中国化。
第二,民主与法治是我国政治文明建设的目标和基本内容,正确处理好两者之间的关系有助于推进政治文明建设。蔡和森认为民主大于法治,“大家要想有个法治国出现,就应该先使民主革命成功”。
第三,法律不是万能的,法律具有局限性。法律是“死文字的规定”“一切政治问题,不是创法改制可以解决的”。
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财政补偿依照法定程序进行,不仅是财政补偿法定性的要求,也是财政补偿规范有序进行并防止随意性的重要保障。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论财政补偿的立法规范相关论文。内容仅供参考阅读!
试论财政补偿的立法规范 全文如下:
为了保全社会公共利益、国家利益,在某些情况下往往不得不牺牲一些地区、公民或组织的利益。例如,2003年我国淮河等流域发生了特大洪水灾害,为保全国家以及周边地区利益,安徽省淮河流域蓄滞洪区人民就作出了巨大牺牲;又比如,为解决洪水灾害,西部地区大范围实施退耕还林,不少人为此丧失了赖以生存的土地;再如,2004年初我国部分地区爆发禽流感,高致病性禽流感疫区三公里范围的家禽被捕杀。在这些事件发生后,中央及地方财政及时通过财政专项资金向灾区、受损方作了相应的经济补偿。这对于灾区及灾民恢复正常生活、生产,无疑起到了积极作用。但应指出的是,大部分补偿因缺乏明确法律依据而使得补偿带有一定的随意性,与此同时,已经补偿的资金金额明显过少,与灾区、灾民的损失(包括直接损失和间接损失)相比,无异于杯水车薪。我们认为,要使财政补偿及时、足额到位并使其成为一项制度,用立法的方式规范财政补偿就显得尤为必要。鉴此,以下本文拟就我国财政补偿的立法规范问题作些探讨。
对基于社会公共利益等而由政府给予受灾或受损方经济补偿,有其充分的理论依据。从经济学的角度来说,既然为社会提供安全、良好生态环境等是政府应当提供的公共产品,那么其费用或损失理应由政府财政来承担。这实际上是政府在市场经济条件下应当履行的一项义务。从法律的角度来说,这是平等、公平原则的要求。平等、公平是法的一个重要的价值理念,既然某一群体为社会公共利益作出了牺牲、遭受了损失,就理应获得相应的补偿。按照自然法的理念,每一个人应在平等范围内担负着普遍的社会义务,当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时,只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等;由于补偿是建立在立法者为促进较高利益而为原来利益重新分配的基础上,所以,补偿原则可平衡两种利益的失衡。这意味着,某人获得了特别利益,自应负担由补偿产生的不利益。如此,法律的平衡原则才能得以贯彻。
例如作为生态屏障的经济相对欠发达西的南地区,承担着比环杭州湾和沿海更大的保护生态环境的责任,要求它限制发展环境容量资源依赖型产业(污染严重的产业),如果不给予其以相应的经济补偿,不仅对其来说是不公平的,而且这样一种保护生态环境的责任也不可能长期维系。更进一步说,补偿制度实际上可以视为民法原理在行政法领域的、在公共管理领域的特殊延伸。实行国家补偿制度,不仅仅体现了对相关利益群体的经济利益的补偿,更彰显了对公民权利的尊重和维护的法治理念。
反观我国相关立法,未通过立法的形式建立起统一的财政补偿制度,有些虽然已经规定补偿制度,但尚存不少问题。概括起来,我国财政补偿制度所存问题主要表现在以下几个方面:
一是相关补偿的规定零散、不系统。
据不完全统计,目前《中华人民共和国防洪法》(以下简称《防洪法》)、《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国戒严法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国国防法》等对此作出了规定。
例如《防洪法》第7条第3款规定:“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持;蓄滞洪后,应当依照国家规定予以补偿或者救助”,第32条第2款规定:“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位,应当对蓄滞洪区承担国家规定的补偿、救助义务。国务院和有关的省、自治区、直辖市人民政府应当建立对蓄滞洪区的扶持和补偿、救助制度。”又比如《野生动物保护法》第14条规定:“因保护国家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其他损失的,由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”从上述规定来看,均过于原则,不具有实践的可操作性。
二是应该补偿的没有规定,导致受损者利益得不到补偿或出现补偿的随意性。
例如《环境保护法》未对因生态环境保护而退耕还林、退耕还湖的作出补偿规定;又比如《动物防疫法》未规定因国家实行强制灭杀而致损失的补偿。
三是补偿的主体、原则、方式、程序等缺乏法律规定。
在公共危机、洪水灾害等发生后,对因维护社会公共利益、国家利益而致损害的,应当由谁补偿,又按照什么原则、方式、程序补偿,目前并无法律规定。例如,《防洪法》强调了有关人民政府做好救灾事宜的责职所系,强调了重点水利防洪工程由中央财政支付修复或重建资金,但对于因承担分洪任务而作出重大牺牲的农民群众的财产损失的补偿(包括补偿的范围、内容与标准以及由谁出资赔偿)问题,现行《防洪法》的相关法条是缺席的。如就补偿的主体而言,从实践来看,有的是由中央财政补偿,有的是由中央和地方财政共同补偿,也有的是由地方财政来补偿。而有的应当由中央财政补偿的却由地方财政承担,我国《野生动物保护法》第14条规定:“因保护国家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其它损失的,由当地政府给予补偿”。
值得一提的是,我国绝大多数自然保护区和天然林保护区都位于经济比较落后、人民群众生活贫困的地区,地方财力十分有限,让财力捉襟见肘的地方政府来承担对受害、受损农户的补偿和扶持发展责任,自然也就很难落实。与此同时,有些受益地区却未为此承担任何代价,这显然不合乎公平原则。就补偿的标准而言,则因各地财力不同而有较大差异。例如,广西对高致病性禽流感疫区三公里范围扑杀家禽的损失给予补偿的标准为:每只鸡补偿25元,每只鸭补偿15元。而湖北每只鸡补偿15元,每只鸭补偿18元,每只鹅补偿20元,每只鸽子补偿5元。而有的地方补偿则较低,在云南省,被捕杀的鸡苗0.5—1元,中鸡3-5元,大鸡补助8-10元。
四是有些规定不尽合理,未能体现对灾民或受损方利益的有效保护。
补偿不足,是目前存在的主要问题。例如,近十年来,随着各种类型、不同级别的自然保护区不断增多,保护措施日趋完善,西双版纳傣族自治州境内亚洲象、野牛、野猪、黑熊等野生动物得到有效保护,数量增加。但这些动物伤人损物的事件随之频繁发生,特别是近几年来频繁、大规模发生的亚洲象肇事,令人触目惊心。这些肇事者成群结队,肆无忌惮地闯入村庄,吃光田地里的庄稼,毁坏即将开割的胶园,村庄一片狼藉,庄稼绝收。据统计,1991年至2002年,全州由于亚洲象、野牛、野猪、黑熊、猴等野生保护动物肇事累计损失粮食5897万多斤,甘蔗35834吨,经济作物(主要是橡胶)181万多株,牲畜4337头,人员伤亡75人(死15人,伤60人),直接经济损失高达8937万多元。
其中2002年一年间,全州有34个乡镇、158个村民委员会、775个村民小组、16547户家庭受灾,直接经济损失达2379万多元,为历年受灾之最。从1991年至2001年,当地林业部门共向受害群众支付各种补偿费624万元,相当于受害群众实际损失的9.51%;2002年共支付各种补偿费102万元,仅相当于受害群众实际损失的4.29%。 又比如,现行政策规定,农民退耕1亩(0.067hm2)坡耕地,国家每年补助100公斤原粮,补助期为5年(虽然中央有更长期的考虑,讲过“5年不行8年,8年不行10年”,但作为地方政府,在中央没有明文规定出更长的期限时,目前只能按5年向群众进行宣传)。从目前的宣传动员情况来看,农民感到由于退耕还林而造成的利益损失在两个方面不能得到充分的补偿。一是相对目前的土地收益而言100公斤的粮食补助偏少;二是对5年之后的生活保障普遍感到担忧。
五是补偿的随意性、非长效性。
也正是由于我国制定有关补偿的法律规范,未就补偿的原则、标准、方式、程序作出规定,使得某些能否得到补偿、得到多少补偿均具有不确定性。有的补偿例如对因禽流感而遭捕杀的补偿成为特殊情况下的“特殊处理”,多少有点“法外施恩”的味道,还缺乏作为市场经济条件下必不可少的利益平衡、利益维护、民众权益保障的长效机制。
六是救济程序缺失。
获得补偿是受损者应享有的一项权利,但在我国,因缺少这方面的法律规范,使得不能行使补偿权的受损者难以获得相应的法律救济。这有悖于“有权利即有救济”的现代法制原则。
上述问题的存在,究其原因虽然比较复杂,例如我国财力较弱尤其是地方财政困难等。但我们认为,最重要的是相关理念的欠缺,这就是在市场经济条件下,提供公共产品或公共服务是政府义不容辞的义务和责任。与此相对应,人民则享有要求政府提供包括安全保障、优良环境在内的公共产品和公共服务的权利以及在因基于社会公共利益、国家利益而致损害情况下获得经济补偿的权利。政府基于社会公共利益而采取某种措施,维护的是大多数人的利益,其行为的正当性无可非议,但决不意味着另一部分人群的利益就可以受到漠视。
按照罗尔斯的观点,社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人,也不容许为了多数人利益或者社会整体而牺牲少数人。 为协调不同人群的利益冲突和矛盾,实行财政补偿则是唯一的选择。这也是平衡协调的经济法原则的具体体现。亦即有利于实现公共利益和个人利益的的有效平衡。这样,不仅有利于防范公共危险、公共危机,更有利于培养社会公众的社会责任心以及对政府的信任,从而形成良好的利益互动机制,形成应对公共危机等的高效运转的社会机制。
从国外来看,世界上许多国家都以宪法明确规定政府的补偿责任。美国宪法规定,凡私有财产,非有适当补偿,不得收为公用。日本宪法规定,私有财产,只有在正当补偿之下,方得为公共利益而使用。补偿后,予以公用征收。”《世界人权公约》第8条规定,人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时,有权享受国家行政法庭之有效救济。为使财政补偿有法可依并使其规范、有序进行,我们认为,用立法对财政补偿进行规范则显得尤为必要。在这方面,目前已经引起了全国人大代表的关注。例如宋集思等35名代表提出:三峡工程、南水北调、西电东送等水利、水电工程涉及数百万移民。这项工作既要考虑国家综合发展的大局,又要维护水利工程移民的后续生存和发展权益,建议制定“大中型水利工程移民补偿法”。
界定财政补偿法的性质,必须对财政补偿的性质作出考查。在此之前,有必要对财政补偿法与转移支付法、行政补偿法、国家赔偿法之间的关系进行研究。
我们认为,财政补偿法不同于转移支付法、国家或行政赔偿法。它们是属于不同范畴、不同性质的法律补偿。首先,《财政补偿法》不同于《财政转移支付法》,后者只是规范中央与地方政府以及地方各级政府之间财政关系的法律。实施转移支付制度的目的,是通过中央财力的转移分配来调节地区间经济发展的不平衡,从而达到运用财政分配职能贯彻中央宏观调控政策的目标。 而前者的目的在于平衡不同利益群体的利益,侧重维护受损方的利益。
其次,财政补偿法不同于国家或行政赔偿法。国家或行政赔偿,是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的,国家对受害人所承担的也不同于行政补偿法。行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损失,依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。 行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任,其目的是恢复到合法行为所应有的状态;而行政补偿则是以法律规定为限,其目的是为因公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救,以体现公平负担的精神。
由于财政补偿的主体为国家或者政府,且基于政府的合法行为引起,最终也是由国家财政承担,故我国行政法学界基本上将其纳入到行政补偿的范畴,并认为这方面的法律规范属于公法性质的行政法。对此,我们虽然持赞成之态度,但与此同时,不可否认的是,财政补偿法律规范除具有行政法之性质外,也具有财政法的一些特征,同时也应当受到财政法的规制。例如财政补偿的资金应纳入预算,要受预算法调整;又比如财政补偿资金是否到位、使用是否合法等,也应受财政监督法调整。在市场经济不断发展的今天,社会关系也日趋复杂化、多元化,单纯用依靠某一个法律规范来调整某一社会关系已经不尽现实。
财政补偿法的基本原则,是国家或者作为国家之代表的政府履行经济补偿责任所应遵循的原则,更是实践中确立财政补偿标准、范围、方式的前提。关于财政补偿的原则,学界鲜有论及。《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第3条规定:“蓄滞洪区运用补偿,遵循下列原则:(一)保障蓄滞洪区居民的基本生活;(二)有利于蓄滞洪区恢复农业生产;(三)与国家财政承受能力相适应。”比较外国一些国家,大都确立了行政补偿的基本原则,例如德国确立了“公平补偿原则”、日本确立了“正当补偿原则”,美国确立了“公正补偿原则”。我们认为,财政补偿应当遵循以下几个原则:
(一)法定原则
法定原则,是财政补偿所应遵循的一项首要原则。该原则至少包含这样几层含义:第一,补偿是政府应当遵循的一项法定义务,只要符合法定补偿的情形,政府就负有补偿的责任;第二,补偿是受损者所享有的一项法定权利,但这种权利的行使,必须要有明确的法律依据,且不属于政府免赔的范围;第三,法定范围类的补偿应当按照法定的标准和程序进行。
补偿法定原则虽然是对政府和受损者双方的要求,但我们认为,该项原则的确立更多是在于维护受损者的利益,防止政府借维护公共利益而推卸自己应当履行的义务和责任。这在行政权力不断扩展且难以受到制约的情况下,维护社会公众之个人权利,则具有十分重要的意义。但要贯彻财政补偿原则,及时制定我国有关财政补偿的法律规范则属当务之急。
(二)公开、公平原则
财政补偿公开原则,是指补偿的法律依据、补偿范围、补偿标准、补偿方式应当公开进行。公开的目的,一方面在于约束政府的行为,督促政府基于社会公共利益等而使得社会公众受损的情况下,及时履行补偿的义务和责任;另一方面使得财政补偿公开透明,防止补偿的随意性以及“暗箱操作”,以保护社会公众的知情权,便于社会公众对之实施有效监督。
财政补偿公平原则,一方面是指补偿范围、补偿标准、补偿方式的确立,应当合乎公平的理念,切实使受损者的损失能够得到充分的补偿;另一方面是指损失相当者应当获得相等的补偿,不能搞区别对待或对不同的受损者采取不同的补偿标准。
(三)及时原则
财政补偿及时原则,是指对法定范围内的补偿,不论系主动补偿还是申请者申请补偿,政府都应当及时作出是否补偿的决定,并且一旦作出补偿决定,补偿资金应当在尽可能短的时间内到位。特别是诸如洪水灾害等事件发生后,补偿资金是否及时到位,直接关系到灾民的生活能否得到最低程度的保障,关系到社会的稳定。在情况紧急的情况下,政府还可以不受补偿程序的限制,在作出正式补偿决定前,进行先期补偿。
(三)受益者分摊原则
在某些情况下,部分地区或群体在为防洪等目的作出某种牺牲的同时,另外一些地区必然会因此受益。例如,洪水灾害通常有受益区。就抗洪救灾中的分洪而言,中上游地区及群众为分洪作出利益牺牲,下游地区及群众则因此而受益。因此,在强调相关利益补偿资金应当由政府财政承担的前提下,也应当建立上下游地区的相关利益补偿机制。这不仅是公平原则的体现,而且还可以使得受损者能够继续承担基于社会公共利益而应负担的义务和责任。例如,为防止洪水灾害,上游地区就不得不为保护生态环境付出相应的代价,这实际上是要求它牺牲一部分发展权。对牺牲的这部分发展权必须得到相应得补偿。换言之,中下游受益地区应当分担一部分成本,这样才能把生态环境的经济外部性成本内部化,才能保障中上游地区退耕还林还草的积极性。
(四)合理补偿原则
补偿的标准是财政补偿机制中一个重要方面。其如何确立,直接关系到使受损方的受损利益能否得到保障。在我国,除土地管理方面的法律、法规和规章对国家建设征用土地的补偿标准有较为详细的规定外,其他相关法律、法规几乎未对补偿作出规定。财政补偿究竟应采取什么原则,值得探讨。我们认为,财政补偿标准的确立,不仅应考虑到受损方利益的补偿,而且也要考虑政府财政的承受能力。在我国,目前经济发展水平还较低,尤其是地方财政还比较困难,在这种情况下,采取较高的标准,无疑是不现实的。鉴此,我们认为,还是以采取合理补偿原则为宜。亦即一方面应当考虑到我国经济发展水平,另一方面最大限度地补偿受损方的直接损失以及其因此而丧失的发展权。强调合理补偿原则,从另外一方面来说,也体现了对受损者权利的维护。在我国,因得不到补偿或者补偿标准过低而引发的群众上访事件屡见不鲜。
(一)财政补偿的主体
政府是财政补偿的主体,这一点确定无疑。但问题在于,应当由哪一级政府来承担财政补偿的义务?从我国有关涉及财政补偿的相关规定来看,不尽相同。有的规定由中央财政与地方财政共同承担,例如国务院2000年发布的《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第18条规定:“蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担;具体承担比例由国务院财政主管部门根据蓄滞洪后的实际损失情况和省级财政收入水平拟定,报国务院批准。”也有的规定由地方政府承担,例如《野生动物保护法》第14条规定:“因保护国家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其他损失的,由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”
上述规定是否妥当,值得商榷。蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担,虽符合财政补偿合理原则,但其忽视了受益地区应当承担的财政补偿责任,且蓄滞洪区所在的省大多为经济欠发达地区,由其分担往往比较困难。而《野生动物保护法》的规定,则明显不妥。既然是国家保护野生动物而造成农作物或其他损失,其补偿就理应由中央财政来负担。否则,对这些地区不仅不尽公平、合理,而且也不符合不同公共产品应由不同主体提供的财政原则。保持生态平衡、保护野生动物是保护区所在地政府义不容辞的责任,但由此而带来的损害补偿和扶持发展责任不应该由地方政府这个受害者来承担,事实上它也无力承担,相反应当由国家来承担责任。
关于财政补偿,我们认为,应在区分不同政府责任的前提下确定其承担主体。基于全国性公共利益之需要的,应当由国家补偿,相反可以由地方来补偿。例如,对野生保护动物肇事补偿应实行分级补偿制度,即国家级自然保护区野生保护动物肇事,由国家财政负责补偿;省级自然保护区野生保护动物肇事,由省、自治区财政负责补偿;地方级自然保护区野生保护动物肇事,由地方财政负责补偿。与此同时,也应当贯彻前述的财政补偿应遵循的受益原则。
(二)财政补偿的对象
谁有权获得财政补偿亦即财政补偿的对象,我们认为,应当是因政府基于社会公共利益之需要而依法实施某种行为或采取某种措施致损害的特定的公民或组织。在这里,公民或组织主张财政补偿,一是政府基于公共利益而采取的行为必须是合法行为,相反则只能申请国家赔偿;二是必须基于政府的合法行为而致损害;三是不属于政府依法免予补偿的范围。
(三)财政补偿的范围
关于补偿的范围,行政法学界不少学者进行了阐述。例如有的将其归纳为:
(1)行政征收或行政征用的补偿;
(2)行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿;
(3)国家危险责任的补偿;
(4)公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿;
(5)行政主体限制相对人某些合法权益的补偿;
(6)部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或戒严、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的,甚至个别人身伤害的补偿。
财政补偿范围的确定,我们认为,既不能失之过宽,也不能过于狭窄。否则,有可能产生财政难以承受或受损者利益得不到补偿的情况。有基于此,我们认为,财政补偿的范围应当包括两个方面:一是应当予以补偿的情形;二是不予补偿的情形。
应当予以补偿的范围至少包括以下几个方面:
(1)政府为防止公共危机与突发性事件而采取某些措施致使某些公民或组织利益受损。例如突发性的公共卫生危机事件、防洪救灾等;
(2)政府基于生态环境、资源以及野生动物保护而使公民或组织受损;
(3)国家因对公民或组织财产进行征收或征用而使其利益受损;
(4)国家基于军事行动、实施戒严等而使公民或组织利益受损;
(5)行政主体因实施合法行为而使相对人利益受损;
(6)其他基于社会公共利益而使公民或组织利益受损。至于不予补偿的范围,我们认为主要是受损者违反国家有关法律、法规以及政策规定而致损失。
例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第11条规定:“蓄滞洪区运用后造成的下列损失,不予补偿:
(一)根据国家有关规定,应当退田而拒不退田,应当迁出而拒不迁出,或者退田、迁出后擅自返耕、返迁造成的水毁损失;
(二)违反蓄滞洪区安全建设规划或者方案建造的住房水毁损失;
(三)按照转移命令能转移而未转移的家庭农业生产机械和牲畜以及家庭主要耐用消费品水毁损失。
(四)财政补偿的标准
关于财政补偿的标准,目前除《土地管理法》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》对此作出规定外,未见其他规定。
例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第12条规定:“蓄滞洪区运用后,按照下列标准给予补偿:
(一)农作物、专业养殖和经济林,分别按照蓄滞洪前三年平均年产值的50-70%、40-50%、40-50%补偿,具体补偿标准由蓄滞洪区所在地的省级人民政府根据蓄滞洪后的实际水毁情况在上述规定的幅度内确定。
(二)住房,按照水毁损失的70%补偿。
(三)家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品,按照水毁损失的50%补偿。但是,家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品的登记总价值在2000元以下的,按照水毁损失的100%补偿;水毁损失超过2000元不足4000元的,按照2000元补偿。” 在学界,还有的认为,应予补偿的损害范围不仅应当包括直接损失,还应当包括一定范围的间接损失;不仅应当包括物质损失,也应当包括精神损失。
从上述《办法》的规定来看,一是只补偿直接经济损失,间接损失不赔;二是部分补偿且采用最低标准。虽然补偿不同于赔偿,不能完全适用完全补偿原则,但补偿标准显然过低,受损者例如蓄滞洪区的受损者的利益难以得到有效保障。与此同时,间接损失不予补偿的做法也不尽合适,例如对蓄滞洪区的受损者而言,不仅遭受直接经济损失,而更为重要的是其发展权也因此丧失殆尽。对此不予以补偿,对他们来说,是不公平的。我们认为,财政补偿不仅应补偿受损者的直接经济损失,而且还应当考虑其间接损失。
至于精神损失,我们认为,不应当纳入补偿的范围。
第一,财政补偿不同于民事赔偿,所以不能适用一般民事赔偿的规则而对精神损害予以赔偿;
第二,对精神损失予以补偿,与我国经济发展的水平不相吻合,也会令各级财政难以为继。
财政补偿依照法定程序进行,不仅是财政补偿法定性的要求,也是财政补偿规范有序进行并防止随意性的重要保障。目前我国以单行法律、法规方式确立损害补偿的不少,但在这些法律、法规中规定损害补偿的具体程序和救济途径的却不多。只是在《土地管理法实施条例》第18条中规定了国家建设用地的审批程序中有征用土地的补偿的行政程序,即“由县级以上地方人民政府土地管理部门组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案,报县级以上人民政府批准”。 鉴此,确立完善的财政补偿程序就成为财政补偿机制不可或缺的一个重要组成部分。由于受损者受损原因较为复杂,因此补偿的程序也不可能是固定不变的。我们认为,财政补偿程序大体可以分为行政和司法这两个方面。
(一)行政程序
根据财政补偿是否基于申请人的申请而启动,财政补偿的行政程序可以进一步分为主动补偿程序和申请补偿程序。
一是主动补偿程序。在某些情况下,补偿可依政府积极行为而启动。亦即在发生洪水灾害、公共危机等突发性事件的情况下,为了使受损者的损失及时得到弥补,政府往往可以依职权主动决定补偿,如这次禽流感事件发生后政府给予受损农民的补偿。
主动补偿程序包括以下几个步骤:
(1)发出补偿通知;
(2)单方做出补偿决定或与被补偿人达成补偿协议。
二是申请补偿程序。申请补偿程序包括:
(1)申请。即由受损者在法定期限内以书面的方式向补偿义务机关提出补偿请求,包括补偿的事实、理由、标准等;
(2)审查。即补偿义务机关收到申请后对受损者是否受损、损失大小以及是否应予补偿进行审查;
(3)协商。即补偿义务机关决定予以补偿并通知申请人之后,应与申请人就补偿的方式、标准进行协商,以达成补偿协议;(4)达成协议或作出补偿或不补偿的决定。
(二)司法程序
受损者对补偿义务机关作出不予补偿的决定或单方面作出的补偿决定不服的,即可向作出补偿决定的上一级政府提起行政复议或者人民法院提起行政补偿诉讼。这是法律给予受损者的司法救济。考虑到财政补偿的及时原则,我们认为,不应当将行政复议作为前置程序加以设置,否则有可能为受损者的权利救济设置不必要的障碍。
如何通过立法的方式规范政府财政补偿行为并建立完善的财政补偿机制,是我国目前亟待研究的一个重要课题。如前所述,财政补偿涉及多个法律领域,因此仅仅依靠一部单行法,难以实现对财政补偿的全面有效调整。为实现财政补偿的规范化、制度化,建议:
1、在宪法中规定行政补偿条款,将行政补偿制度纳入宪法保障之下。明确规定国家保护公民的合法财产权,非依法定程序并给予公平补偿,不得剥夺、限制或取为公用,并规定由于国家机关和国家机关工作人员侵犯合法权益而受到损失的自然人、法人或者其他组织,有依照法律规定取得赔偿或补偿的权利。通过完善宪法规范,引起社会各界对补偿问题的广泛重视,推动补偿立法的完善。
2、制定《行政补偿法》,为财政补偿提供法律依据。虽然要必要在宪法中就财政补偿加以规定,但其规定不可能具体。鉴此,有必要根据宪法的精神、原则,制定一部单行的《行政补偿法》,就补偿的主体、原则、对象、范围、标准和程序等作出明确规定。
3、制定《财政监督法》,就包括财政补偿资金在内的使用是否合法等加以有效监督。财政监督从本源上说,它是广大社会民众对于国家财政活动的监督,是民意的要求。民意监督的基本方式是法律监督。在民主法制国家,法律是民意的集中体现。法律规定国家财政收支的范围、规模、方式和程序,还要规定对国家财政活动各方面和各环节的监督、检查,规定对于财政活动中违法行为的法律责任和法律制裁。法律中关于后面的这些规定,便属于财政监督法律规范。财政监督法律规范是财政法中不可或缺的组成部分。
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